建工挂靠案件中的仲裁管辖问题.docx

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1、一、基于实践案例的向11提出自然人张三以A公司建筑企业的名义，承包B公司（业主方）的某建设工程。A公司与B公司之间签订了工程承包合同,并在合同中约定了仲裁条款。张三与A公司之间卷订有内部承包协议，对于争议解决没有约定.现因工程款纠纷，因找寻不到R公司（该公司陷入濒临破产困境），张三欲基F自身的实际施工人身份，直接至工程所在地人民法院提起针对B公司的民事诉讼.但经立案后被告知，B公司否认知晓张三的存在，其坚持认为工程合同的相时方为A公司与B公司。因张三提起诉讼时所提交的A公司与B公司之间的工程承包合同中约定了仲裁条款,如张三自认属于挂靠则需向法院明确，作为挂靠人是否受A公司与B公司之间的工程承包

2、合同的约束.如是，则可能法院管辖权有障碍；如否，则张三直接针对B公司提出工程款主张的请求权基础又是什么？张三是否可以直接向B公司提出要求据实结算的诉讼主张？此时，如张三表示公司与B公司之间的工程合同对其有约束力，进而选择撤回诉讼，并据此向仲裁机构提出件裁申请，则可能乂会面临仲裁机构予以形式审S,以张三并非仲裁协议的当事人双方主体为由，不予受理。而如果张三自认与A公司之间是转分包关系，法院可基于施工合同司法解林一第四十三条的规定予以受理，但是因为R公司存在俄产风险，-旦本案审理过程中公司破产的，则本案可能会因破产案件而被中止，张三亦可能存在工程款无法收回的风降。此时，张三该何去何从？二、基于实践

3、案例的问题提出透过本案的事件表象，如果穿透来看，跑者认为存在以下几个有待讨论的核心法律问SSO1.在B公司作为业主方坚称不知晓张三，而始终认为其建设工程施工合同的相时方是A公司的情况下，张三与A公司之间的法律关系到底应当如何认定？挂靠？还是转包？02如认定张三与A公司之间系转包关系,张三直接提起针对B公司的工程款主张，是否可以越过A公司与B公司之间的仲裁协议，而直接至法院提起诉讼？03前述问时二所述情形下，如在法院审理过程中，A公司出现破产情形，是否张三直接提起的针对B公司的工程款主张亦将受限？04如认定张三与A公司之间系挂髓关系，则张三是否应受A公司与B公司之间签订的工程承包合同的约束,包括

4、其中的仲裁协议？05如张三不受A公司与B公司之间的包括仲技协议在内的工科!承包合同的约束，则张三在法院直接提起的针对B公司的工程款之诉,其请求权基础是什么？三、基于仲裁语境的最核心法律问题之讨论对于上述梳理的五个方面的核心法律问超，何超一、问题三、问超五，均非仲裁语境卜之独有,基于本文主胞,哲且不论。问题二因为在当前的主流观点中已有所共识，姑且也放一边.就本文来讲，将结合开篇所提及的案例背景，集中探讨问题四.（一）张三与A公司之间是否存在合同关系如仅从合同的表面形式来看，自不待言，张三与B公司之间并不建立有书面的合同关系。但是，在张三系借用A公司资质承揽工程项目的情况下，从工程分同的角度，B公

5、司作为发包人的角色没有理解诲碣，而张三作为实际上的承揽施工主体，也是客观事实,基于这样的事实基础，是否可认为张三作为挂器人与B公司作为发包人之间形成了事实合同关系,在转者看来,对干这个问题,在挂靠情形之下，还需一分为二的米予以进一步的剖析：一方面，如B公司明知张三系挂竟R公司，有观点认为张三与B公司之间形成事实合同.例如：最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要的意见认为：“没有资政的实际能工人借用有资质的建筑.施工企业名义与发包人签订建设工程搬工合同,在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资肢的实际施工人之间形成由实上的建设工程族工合

6、同关系.”但对此遨见，笔者不敢苟同.在发包人明知挂靠的情况下，实际上B公司作为发包人与实际施工人张三之间存在合同相对性，双方各自的意他表示均是通过R公司与B公司之间的工程合同予以实现。显然，在张三与B公司之间，存在一份书面合同，只不过合同主体的名称，张三这一方是以A公司的名义出现。而不是说张三与B公司之间构成事实合同。这一点有如E民法典第九百二十五条之规定：”受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同.笫三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人.”具体到发包人（第三人）明知挂靠的场景下，A公司（受托人）与B公司（第三人之间的工程承包合同可

7、直接约束挂能人张三（委托人）.另一方面，如B公司否认知晓张三系挂靠A公司，或者说并没有任何证据可以证明B公司对张三挂靠A公司的行为是知晓的，有观点认为张三与A公司之间构成转包,即张三与A公司之间不存在合同关系,例如：最高院在（2019）最高法定终1350号民事裁定书中认为：“如果相对人不知晓挂定事实,有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护薛息相对人，双方所签订办议直接约束善意相对人和被挂电人,此时挂靠人和被挂电人之间可能形成违法转包关系.”笔者曾在挂律情形下实际施工人提起针时发包人诉讼的僵局之感:J一文也表达了类似观点。但是，需要予以澄清的是，笔者在该文中的意见是认为，首先应通过立法在行政

8、规制层面，就发包人不明知的挂靠定性为转包,进而实现下一步的讨论基础,而在目前尚无明文法律、行政法规规定的情形下，就发包人不明知的挂筌直接做转包处理,可能仍然是欠缺法理与法律基咄的。毕竟,除非有法律明确规定,否则挂靠人与被挂靠人之间有关挂靠的合意，不会因为作为第三人的（发包人）是否明知而发生本质上的改变。可是，能注意的是，仍旧沿箭挂靠的关系认定之语境，因基于B公司的角度,其从未想过要与张三订立工程合同,此时在张三与B公司之间的订约意思表示，只存在于张三的内心，既未外化于张三和B公司之间，也与B公司欲对外发包工程的真实意思无关朕.显然，在B公司不知晓或无法证明其知晓挂靠的情形下，张三与B公司之间无

9、论如何均不存在合同关系.（二）进一步聚焦于仲裁管箍的讨论有如上述分析,如B公司不知晓或无法证明其知晓挂旅的情形F.张三与B公司之间确定不存在合同关系.则此时，A公司与B公司之间工程承包合同中的仲裁协议，对张三不具有约束力。剌下的问题在于,如B公司（发包人）明知挂靠的情况卜.若认为A公司（被挂靠人）与B公司（发包人）之间的工程承包合同可得约束张三挂靠人）与B公司（发包人），则此时A公司与B公司之间的建设工程合同中的仲裁协议是否一定能泌约束张三（挂弁人与B公司（发包人实践中，有关挂雅情形的仲施管辖争议裁判案例，我们既可以检索到人民法院以挂靠人非仲裁协议在形式上的当事人，而不受仲裁首辅约束的案例：也

10、可以检索到人民法院以挂靠人以被挂雏人和发包人之间的工程承包合同提起诉讼,应受该合同中仲裁协议约束的案例.在笔者看来，依循前述阐林路径，发包人明知挂靠的情形下，根据民法典3第九百二卜五条之规定，A公司（被挂靠人）与B公司（发包人）之间的建设工程合同直接就是约定的张三（挂笔人）与B公司（发包人），此时，挂靠人势必应当受该合同中仲裁协议的约定。但必须注意到，实践中各地仲裁机构对于件技协议本身的把握尺寸是十分严格的,如形式上的书面合同并无挂靠人的维署，贸然接受挂靠人针对发包人的仲裁申请并予处理，可能会将面临撤战的法律风险，这样的不可承受之重，恰恰是仲裁机构不嗯意看到的，特别是，坡府院公布的198号指导

11、性案例中的裁列观点,令诸多仲频机构在受理和处理于形式上不属于合同当事人一方的挂靠人仲裁申请之时，显得格外i慎四、小结不同于转包、违法分包情形下的线性法律关系，建工挂靠案件中，挂般人、被挂靠人、发包人这三者之间到底属于何种性质的合同关系，无论理论还是实务，至今仍其名一是。T城高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解料（一）B将挂靠归为了可能会产生实际施工人的一种情形，但乂未有如转分包一样指明直被了当的权利维护路径.实践中，夹杂汴发包人是否明知等判断电即，如心再遭隅仲裁管辖等棘手场景,时常让人无所适从。基于本文之论述视角与路径，笔者以为：建工挂靠案件中，如果被挂就人与发包人之间的工程承包合同中约定了和裁，则应区分发包人是否明知.如发包人对挂竟不明知或无证据证明发包人明知,此时发包人与被挂骅人之间的建设工程合同不直接建立在发包人与挂就人之间，且发包人与挂靠人之间也并不成立事实合同关系，被挂靠人与发包人之间的仲裁协议对挂靠人无约束力。如发包人明知挂匏,则根据C民法典S第九百二十五条的规定，被挂靠人与发包人之间的工程承包合同直接约束发包人与挂旅人,挂靠人应遵守其中的仲裁协议，而无权向人民法院提起诉讼。