拟上市公司股权代持协议的效力认定.docx

拟上市公司股权代持协议的效力认定董雨婷钱程摘要：随着社会市场经济的发展，现代公司法律制度不断完善，但仍存在许多不足之处。解释三(以下简称公司法)仅仅规定了有限责任公司的股权代持协议效力，拟上市公司股权代持协议的效力如何认定，是实践中亟待解决的问题。传统的民法视角认为，股权代持协议因意思自治、不违反强制性规定而有效。上海金融法院的最新案例则从经济法视角认为其违反了上市公司披露信息的要求，违反公序良俗原则而无效。关键词：股权代持上市公司效力认定公序良俗中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：1009-5349(2020)06-0050-02股权代持，也称委托持股或隐名出资，是指实际出资人与他人签订的以股权代持为内容的协议，约定由合同相对方以实际出资人的名义代为行使股东权利并履行股东义务，合同相对方为名义股东，实际出资人也被称为隐名股东。1股权代持产生的原因，一是规避法律的规定，如股东资格、股东人数限制、回避股份禁售期等。二是基于非法目的和用途，如逃避同业竞争、上市公司收购、内幕交易等监管要求。三是采用隐蔽方式进行员工持股激励。2在有限责任公司中，司法实践和学理基本达成了共识。但在拟上市公司中，股权代持协议的效力颇具争议。在以往股权代持协议纠纷案件，如(2016)川民终908号案件中，法院通常认可股权代持协议的合同属性，尊重双方意思自治的原则并确认其有效。然而，在2018年上海金融法院颁布的十大典型案例中，(2018)沪74民初585号案件裁判上市公司中实际出资人和名义持股人签订的股份认购与托管协议无效，引发了新的争论。一、股权代持协议的法律规定2011年最高法出台的公司法司法解释三第二十四条明确规定了在有限责任公司中，如不存在合同法第五十二条规定的情形，股权代持协议有效。然而该条款只针对有限责任公司，公司法并未就股份公司的股权代持协议作出明确规定。在公司上市应该具备的条件中，中华人民共和国证券法(以下简称证券法)第五十四条要求上市公司公告公司的实际控制人，第六十三条、六十八条均规定上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。首次公开发行股票并上市管理办法第十三条要求发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。上述规定均未直接规定上市公司的股权代持协议是否有效，而是仅仅规定了拟上市公司披露真实信息的义务，存在一定的立法空白。二、私法角度：股权代持协议因不违反中华人民共和国合同法第五十二条而有效有学者认为，对于上市公司的披露义务与股权代持协议的本身效力应适用“二分法”原则，即上市公司违反了应尽的披露真实信息的义务，并不必然导致股权代持协议无效。3在(2016)川民终908号案件中，对于认定是否存在代持股关系这一争议焦点，法官的说理仅仅为“协议对双方的权利义务作了详细规定，文义清晰明确，双方已建立代持股关系。”认定股权代持协议有效的主要原因有二：一是从法律层级上，首次公开发行股票并上市管理办法仅仅为部门规章，法院不能以股权代持协议违反部门规章为由认定其无效，且该规定往往被认为是管理性强制性规定。因此，即使首次公开发行股票并上市管理办法明确要求拟上市公司“股权清晰”，也不足以达到直接否认合同效力的后果。然而，该项说理并不充足。如果单纯考虑法律层级这一因素，证券法的效力级别为法律，同样要求上市公司应当公开实际控制人，且证券法的规定属于效力性强制规定，应得到严格的遵守。二是对拟上市公司的相关规定，更多的是对发行人、上市公司的要求，而非对实际出资人投资行为的禁止。换言之，违反此类规定的上市公司会受到相应的行政处罚属于外部行为，但不能因此而否认民事意义上的合同这一内部行为。“意思自治是动力之源、效益之泉”4,公司法解释三亦明确规定了对于有限责任公司而言，只要股权代持合同没有中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第五十二条规定的无效情形，则应认定该合同有效。但是对于股份公司，尤其是拟上市公司，股权代持协议的无效理由是否也只有合同法第五十二条，法律没有作出明确规定。有学者认为公司法解释三对有限责任公司股权代持协议的规定应类推适用于股份公司的股权代持协议，从而更大程度地保护个人之间的意思自治。可以看出，从纯粹的法学理论角度分析，民法更倾向于保护自由个体的利益和意思自由，而非整个社会市场的秩序。在上海金融法院的案例中，丙公司为拟上市公司，甲某与乙某签订的股份认购与托管协议实际为股权转让及代持协议。乙某买入甲某所持的丙公司股份88万股，且由甲某为乙某代持。甲某是名义股东，乙某是实际股东。若因甲某未在公司拟上市期间，向社会公告股份存在代持情形，会受到相应政权部门的处罚。但甲某与乙某之间的股权代持协议仍属有效的合同。三、公法角度：股权代持协议因违反公序良俗而无效虽然就纯粹的学理而言，拟上市公司股权代持协议只要不违反合同法第五十二条的规定即有效这一观点，似乎站得住脚，但是在(2018)沪74民初585号案中，法院明确指出了上市公司股权隐名代持行为应认定无效。主要原因在于，系争股份隐名代持涉及公司发行上市过程中的股份股权代持协议因特有的外部性和内部性，对于其效力的认定，学术界与司法实务界存交易行为。6如果监管不到位，市场主体缺乏约束，可能会产生众多乱象。因此，上海金融法院的最新案例中对于股权代持协议公序良俗的讨论具有一定的借鉴意义，强化商法学院在读本科生，研究方向：法学。