非横向经营者集中审查指引（征求.docx

附件1非横向经营者集中审查指引（征求意见稿）第一章总则第一条为了进一步规范非横向经营者集中审查，增强经营者集中审查工作透明度，提升经营者对国务院反垄断执法机构（以下简称反垄断执法机构）评估经营者集中竞争影响的预期，根据中华人民共和国反垄断法国务院关于经营者集中申报标准的规定经营者集中审查规定等规定，制定本指引。第二条经营者集中审查是事先预判性审查，目的是通过评估集中可能对相关市场竞争状况带来的改变，预防和制止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。经营者集中达到国务院规定的申报标准（以下简称申报标准）的，经营者应当事先向反垄断执法机构申报，未申报或者申报后获得批准前不得实施集中。经营者集中未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构可以要求经营者申报并书面通知经营者。集中尚未实施的，经营者未申报或者申报后获得批准前不得实施集中；集中已经实施的，经营者应当自收到书面通知之日起一百二十日内申报，并采取暂停实施集中等必要措施减少集中对竞争的不利影响。经营者集中有下列情形之一的，可以不向反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产，被同一个未参与集中的经营者拥有的。第三条反垄断执法机构支持经营者依法实施集中。对于不具有排除、限制竞争效果的经营者集中，反垄断执法机构将依法予以批准。对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，反垄断执法机构将依法予以禁止或者附加限制性条件批准。前款所称经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，是指由集中本身带来的竞争问题。第四条本指引所称非横向经营者集中，是指参与集中的经营者存在非横向关系，即参与集中的经营者在不同相关市场开展业务的经营者集中。判断参与集中的经营者是否处于不同相关市场，应同时考虑相关商品或服务（以下统称商品）市场和相关地域市场。对于一项集中，参与集中的经营者可能参与多个相关市场的竞争，在某些相关市场上存在横向关系（直接竞争），同时在某些相关市场上存在非横向关系，反垄断执法机构将逐一评估集中各方具有的横向、非横向关系。本指引主要提供经营者集中在非横向关系上的分析思路。第五条非横向经营者集中，包括纵向经营者集中和混合经营者集中。纵向经营者集中，是指参与集中的经营者分别处于同一产业链不同层级，构成上下游关系。上下游关系，是指下游经营者向上游经营者采购商品用于特定生产性投入，或用于转售。【案例1甲公司拟收购乙公司。甲从事仓储服务，乙从事货运服务。因乙在承运货物时可能需要向甲购买仓储服务，为其承运的货物提供中转仓储。甲从事的仓储服务可被视为乙从事的货运服务的重要投入品。因此，两类服务构成纵向关系，其中甲从事的仓储服务是上游，乙从事的货运服务是下游。甲与乙是否存在实际采购关系，对甲与乙从事的业务是否构成上下游关系不产生实质影响。【案例2】甲公司拟收购乙公司。甲从事食品A生产，乙为电力供应商。尽管甲与乙存在电力供应关系，但电力不属于A产业链的特定投入品用的A业务和乙的电力业务一般不视为经营者集中反垄断审查意义上的纵向关系。混合经营者集中，是指参与集中的经营者之间既不存在横向关系、也不存在纵向关系的经营者集中。混合经营者集中涉及多种情形，包括存在相邻、互补关系的经营者之间的集中，以及没有任何业务联系的经营者之间的纯混合集中。在实践中，评估混合经营者集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构重点关注涉及相邻、互补关系的集中。相邻关系是指参与集中的经营者提供的商品具有相同客户群和相同最终用途。互补关系是一种特定的相邻关系，是指参与集中的经营者提供的商品不仅具有相同客户群和相同最终用途，而且商品之间具有互补性、通常需要组合使用。对相邻、互补关系的认定需要结合具体商品的特性和产业性质进行判断。【案例3甲公司拟收购乙公司。甲从事威士忌的生产与销售，乙从事金酒的生产和销售。威士忌和金酒之间不构成明显替代关系、上下游关系或者互补关系。但对于酒吧经营者而言，通常会需要同时采购两种产品。为此，对于该特定客户群体而言，甲提供的威士忌和乙提供的金酒根据具体案情可能构成相邻关系。【案例4甲公司拟收购乙公司。甲从事光学镜片生产,乙从事光学镜架生产。两片光学镜片和一副光学镜架通常搭配使用，组成一副完整眼镜供消费者使用，眼镜产品零售店通常会同时采购各种眼镜产品。因此，甲的光学镜片业务与乙的光学镜架业务可构成互补关系。甲的光学镜片与乙的光学镜架是否被下游客户实际搭配使用过，对甲与乙从事的业务是否构成互补关系不产生实质影响。第六条与横向经营者集中相比，非横向经营者集中通常不会直接消除同一相关市场中的竞争对手，而且可能带来效率提升。但在某些情形下，非横向经营者集中仍具有或可能具有排除、限制竞争效果。反垄断执法机构评估非横向经营者集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果，主要考虑下列因素：（一）集中的目的；（二）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（三）相关市场的市场集中度；（四）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（五）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（六）经营者集中对国民经济发展的影响；（七）应当考虑的影响市场竞争的其他因素。反垄断执法机构通过分析上述因素，研判非横向经营者集中是否会产生单边效应或协调效应，进而判断集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果。对于一项非横向经营者集中，单边效应和协调效应可能单独存在，也可能同时存在。非横向经营者集中通常涉及多个相关市场，反垄断执法机构将根据各个相关市场的竞争状况综合评估可能产生的单边效应和协调效应。第七条单边效应主要指集中后实体有能力和动机单方面实施直接或间接提高相关商品价格、降低商品质量或数量、削弱创新等排除、限制市场竞争行为，损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大。协调效应主要指集中后实体与其他市场竞争者倾向于达成明示或默示协调行为，或者集中使协调更为容易、稳定和有效，从而共同排除、限制市场竞争，损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大。第八条反垄断执法机构评估集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果，可以对比假设集中未发生情况下相关市场可能出现的竞争情况，分析集中是否会显著减少相关市场竞争。假设集中未发生的情况，既可能是集中前相关市场的竞争情况，也可能是集中不发生的情况下相关市场未来可预见或可能发生的竞争情况。第九条对于非横向经营者集中，如果有证据表明集中一方具有短期内进入集中其他方所处的相关市场的能力和动机，并能够对现有竞争者形成一定的竞争约束，除按照本指引就非横向关系进行评估外，反垄断执法机构可以适用横向经营者集中审查指引第七章的规定，分析集中对消除潜在竞争的影响。第二章证据材料第十条横向经营者集中审查指引列明的证据材料类型、获取方式、来源、收集方式和评估标准等同样适用于非横向经营者集中。反垄断执法机构审查一项非横向经营者集中，还可以关注以下一项或多项证据材料：（一）就集中相关业务，涉及参与集中的经营者之间以及与其他经营者之间既存或过往业务关系或商业合作的协议、文件等；（二）涉及相关商品供应、采购等方面的政策文件等，包括禁止、限制原料封锁等行为的政策或行政措施；导致某些客户无法采购或实际采购地域受到影响的政策、行政措施等；（三）就集中相关业务，说明集中各方定价、成本结构、销售策略、采购政策、利润率等商业信息的文件、资料；（四）就集中相关业务，说明相关市场以往的纵向一体化、组合销售、客户采购和使用习惯的文件、资料；（五）涉及集中所带来的成本节约、创新等效率提升的文件、资料；（六）其他有助于反垄断执法机构评估对非横向经营者集中相关市场竞争影响的证据材料。第十一条如果有证据表明，经营者实施集中的主要目的是排除、限制竞争，反垄断执法机构倾向认为该项集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，除非经营者能够证明集中不具有排除、限制竞争效果。第十二条反垄断执法机构鼓励参与集中的经营者、竞争者、上游供应商、下游客户等提供反映集中竞争影响的定性和定量证据材料。提供证据材料的相关方应当对证据材料的真实性、完整性负责。第三章相关市场第十三条相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的商品范围和地域范围。科学合理地界定相关市场有助于判断集中各方面临的竞争约束来源，为评估集中可能带来的竞争影响提供分析基础；也为计算市场份额、进行市场集中度分析提供一个合理的范围。第十四条界定相关市场通常需要界定相关商品市场和相关地域市场，特定情况下还应考虑时间性。在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的经营者集中案件中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。在创新密集型行业中，当经营者集中涉及尚在研发阶段的商品或尚未与具体商品密切相关的研发活动，特定情形下需要就研发阶段的商品或研发活动界定相关市场。就研发阶段的商品界定相关市场时，需要考虑其预期用途及与其他商品的预期替代性。就相关研发活动界定相关市场时，需要考虑该研发活动是否存在较大不确定性、对未来市场竞争的重要性、研发活动的性质和范围、研发路径和方向、研发周期等。【案例5】甲公司拟收购乙公司。甲主要从事A原料药生产，用于生产B药品；乙主要从事B药品的研发项目。B药品正在进行II/HI期临床试验，虽尚未进入市场，但上市可能性较大。根据现有技术信息和市场调研反馈，B药品未来可以用于某类特定疾病的治疗，且药效显著，治疗前景乐观。因此,甲的A原料药业务与乙的B药品业务可构成纵向关系,根据审查需要，将围绕该纵向关系界定上下游市场。第十五条同横向经营者集中一样，在经营者竞争的相关市场范围不够清晰或不易确定时，反垄断执法机构鼓励经营者按照“假定垄断者测试”等经济学分析思路或方法来界定相关市场。运用“假定垄断者测试”方法，除价格因素外，还可以基于其他非价格竞争维度的小幅、显著且持续的变化来评估相关市场范围，包括但不限于商品质量、服务水平、创新投入等因素。当一项非横向经营者集中涉及互联网平台领域时，在界定相关市场时应考虑平台经济的特点，可参照国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南，结合个案进行具体分析。第十六条反垄断执法机构审查经营者集中，原则上应对所有可能受到集中影响的相关市场进行界定。经营者合并的，应重点对参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的相关市场予以界定。经营者通过收购股权或资产取得控制权的，或者通过合同等方式取得控制权或者能够施加决定性影响的，通常情况下应从目标经营者或目标资产的业务出发，重点围绕其与取得控制权或者能够施加决定性影响的参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的业务界定相关市场。经营者合并，或者经营者通过收购股权或资产取得控制权，或者通过合同等方式取得控制权或者能够施加决定性影响的，根据本条第二款和第三款重点界定的相关市场不足以反映集中对市场竞争的影响时，还需要对参与集中的经营者营收占比大于5%且市场份额可能超过10%的业务界定相关市场。新设合营企业的经营者集中，通常情况下应从合营企业拟从事的业务出发，重点对合营企业与参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的业务界定相关市场。【案例6甲公司和乙公司拟新设合营企业丙。甲生产A原料，乙生产B终端产品，丙拟生产C中间产品，其中A原料是C中间产品的上游B终端产品是C中间产品的下游。A、B、C均面向市场销售。则在本交易中，应从合营企业丙拟从事的C中间产品出发界定相关市场,包括C中间产品所在的相关市场,以及上游A原料所在的相关市场和下游B终端产品所在的相关市场。第十七条反垄断执法机构在评估一项非横向经营者集中的竞争影响时，一般需要