人民法院依职权分配主观证明责任的依据与限制.docx

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1、人民法院依职权分配主观证明责任的依据与限制内容提要人民法院依职权分配主观证明责任的认识论根源是同属于理性主义认识论范畴的辩证唯物主义认识论,后者来源于马克思主义的实践哲学。这一认识论以及诉讼中的论辩对言语行为陈述真实性的要求，可以在一定程度上为人民法院依职权分配主观证明责任提供正当性支持。此一制度在德系民事诉讼法理之解明义务项下亦可获得一定解释。人民法院依职权分配主观证明责任实质上是为谁主张，谁举证-的一般证明责任分配原理以及证明责任减轻原理设定例外，又是对法官指挥诉讼职权的扩张,因此在适用时应高度谨慎。建议为其设定限制性条件，包括参照法院依职权调查取证的范围为其设置边界，法官必须在穷尽既有证

2、明责任分配规则和证明责任减轻规则后才能行使这一职权，行使这一职权不能背离程序正当性要求.不能显著增加当事人的程序负担、不能损害当事人的合法权益等。目次一、问题的提出二、主观证明责任和客观证明责任之关系澄清三、人民法院依职权分配主观证明责任的规范分析四、人民法院依职权分配主观证明责任的认识论根源五、人民法院依职权分配主观证明责任的正当性来源六、人民法院依职权分配主观证明责任的限制性条件注：1 .本文已开放快捷转载（无须白名单）。2 .为方便引用.文中已标注纸刊页码，如：P87表示图标之前的内容位于我刊第87页。问题的提出法官为查明案件事实而打破民事诉讼法上证明责任分配的一般原理和具体规则，依职权

3、分配主观证明责任，这样的一种制度安排是否合理？以及.这样的一种制度安排在主观证明责任与客观证明责任之关系上体现了何种立场？笔者尝试对以上问题作出解答。以最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（法释【2020】12号，以下简称知识产权证据规定）第2条的规定为例：当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明。根据案件审理情况，人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条（2021修订后第六十八条）第二款的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据J这一规定第2句与民事诉讼法第六十七条以及最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释（2022年修正，以下简称2

4、022年民诉法解释）第90条、第91条规定的精神似有不同，其在意义上亦有较大的解释空间,到底是说人民法院在个案审理中有权进一步明确当事人依法所应承担的（提供证据的）主观证明责任，还是说人民法院可以依职权要求因未提出事实主张而依法不应负证明责任的一方当事人提供证据，P87抑或是两种含义兼有，难以凭此条文字表述予以明确。若是说人民法院在个案审理中有权进一步明确当事人依法所应承担的（提供证据的）主观证明责任，倒也不违背证明责任分配的基本原理，若是说人民法院可以依职权要求因未提出事实主张（包括反对事实的主张）而依法不应负证明责任的一方当事人提供证据，则事关重大，似意味着已被废止的最高人民法院关于民事诉

5、讼证据的若干规定（法释200133号，以下简称证据规定）第73条第2款又被复活：法官可以径依此条规定分配（主观的和客观的）证明责任，令依法原本不应负证明责任的一方提供证据，从而在事实上再塑对证明责任的制度安排。为此，笔者曾与多位法律实务部门的工作者探讨，但他们的理解并我国多数学者接受了这样一种观点，就是主观证明责任不能独立存在，是依附于客观证明责任，是客观证明责任的投影”或者衍生。根据这一理论，当事人是因为要避免承担客观证明责任所施加的不利后果,才积极举证。但是若从历史的角度考察，主观证明责任自罗马法时代就已存在，而客观证明责任迟至19世纪80年代末才在两大法系被正式提出,在客观证明责任尚不存

6、在的时代，主观证明责任是如何作为其投影”而存在？这种观点显然违背了证明责任的制度史和学说史。为什么主观证明责任先于客观证明责任而存在？乃是因为根据论辩的一般原理，只要提出主张者，就必须提供证据证成其主张。在人类的交往中，只要有立场分歧，就有论辩，P88只要有论辩，就有主观证明责任的存在。而客观证明责任仅在系争事实真伪不明的时候才会出现,而系争事实真伪不明的状态，乃是进入自由心证的年代才被承认，是自由心证的伴生物。在自由心证出现之前,人们是通过神判和法定证据制度来排除事实真伪不明的，因此没有客观证明责任存在的空间。当人们承认自由心证的时候，认定事实的任务交给了法官独立承担，而法官在认知能力上的有

7、限性使得其不可避免地会遭遇心证平衡（对事实的认知陷入真伪不明状态）问题。此种情况下，为了让法官走出困境，能够在事实真伪不明的状态下作出裁判，就有必要为事实真伪不明的状态设定法律后果，客观证明责任的出现就是为了完成这一任务。而它完成这一任务的方法就是设定这样一个规范：当事实真伪不明时，由承担证明责任的一方承担不利后果。事实上,在2001年证据规定出台前,我国以客观真实作为证明标准的时候，也不承认事实真伪不明的状态，当然也就不会承认客观证明责任。直到2001年证据规定第64条承认了法官心证的主观性，才同时在第2条第2款承认了客观证明责任。根据以上分析，主观证明责任和客观证明责任各自有着独立的规范目

8、的，相互之间虽然关系密切.但前者并非依赖后者而存在,关于这一点,笔者早年就曾指出，这里再次重申：就主观证明责任来看，其目的是为了发现案件真实。在表面上，它的功能似乎是为了确定由谁来对待证事实提供证据；但是从较深入的层面来观察，观证明责任实际上是为了使法官在法律要求的中立地位下获得查明案件事实所需要的证据资料；从更为深入的层面来看，主观证明责任的功能是为了使法官对案件事实获得积极心证，其目的是排除事实真伪不明状态的发生。在我国的证明活动中,发现真相仍然是其最主要的任务。因为在坚持正当程序并排除适用实体法律错误的因素后，法官裁判所依据的事实愈接近真相，其裁判愈趋于实体法律上的正义；而裁判所依据的事

9、实愈远离真相，其裁判也就愈远离实体法律上的正义。主观证明责任的设置.恰恰就是为了促进证明活动主要任务的实现，也就是发现案件真相。因此主观证明责任虽然属于程序法的领域，但却是追求实体正义的保障机制之一。而客观证明责任则有不同。客观证明责任适用的前提是作为裁判基础的案件事实真伪不明，是对案件事实真伪不明时的不利后果进行分配。但是在案件事实真伪不明的情况下进行裁判绝非民事诉讼所追求的目的,因此真伪不明也决不是证明活动所追求的目标。在程序正当的前提下，只要能够发现案件真相，法官决不应放弃努力，在尚未发现案件真相之前就进行裁判。无论对当事人还是对法官来说，发现案件真相并避免案件事实陷入真伪不明状态，是他

10、们的首要追求.只有在正当程序的范围内无法发现案件真相，才不得不引入客观证明责任来结束程序。与其说客观证明责任是在案件事实真伪不明状态下对不利后果的分配，不如说是在案件真相难以发现的情况下对作为裁判基础的案件事实为真或者为伪的一种推定，此种推定使得法官可以走出困境，以作出不适用权利主张者所援引的法律规范的判决来结束诉讼程序。因此，客观证明责任表面上是为了在案件事实真伪不明时确定由哪一方承担不利裁判的后果；实际上在较深入的层面是在法官不得拒绝裁判的要求下为法官提供裁判方法；在更深入的层面，是为法官规避错误裁判风险提供出逃的路径。因此，客观证明责任虽然主要具有实体法的性质，但却是追求程序效率的保障机

11、制之一。就此而言，可以说主观证明责任的重要性更大，也在每一个案件的诉讼实践中得到应用，绝非客观证明责任的附庸。无论在辩论主义、职权主义以及强职权主义等各种诉讼模式之下，主观证明责任都在证明领域占据重要地位，而客观证明责任只有在辩论主义的诉讼模式下才有存在空间；主观证明责任在案件的整个证明活动中都存在，而客观的证明责任只在案件事实真伪不明时才发挥作用。有人可能会担忧，主观证明责任与客观证明责任相对独立化后，会不会造成承担主观证明责任的一方因为不一定承担客观证明责任，所以举证不够积极？这种担忧是多余的。首先，依法应当承担证明责任的一方，通常既是主观证明责任的承担者，也是客观证明责任的承担者，为了证

12、明自己所主张的事实.他当然会积极举证。其次，依法不应承担证明责任的一方可能不会积极举证，但是通过证明妨碍制度的设定，加上法官依职权分配主观证明责任，他如果拒绝举证或者隐匿和销毁证据，将会给自己带来相应的法律后果这种后果就是知识产权证据规定第25条或P89者第25条第2款规定的后果。人民法院依职权分配主观证明责任的规范分析新中国各时期颁布的民事诉讼法中关于证明责任分配的规定，向来微言大义，仅仅规定一个条文。其中，1982年民事诉讼法（试行）（以下简称82年民诉法）第五十六条第一款规定：“当事人对自己提出的主张.有责任提供证据；第二款规定“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据。两

13、款结合来看,这里所说的“有责任提供证据应是指主观证明责任。1991年民事诉讼法第六十四条保留了前述规定的第一款,将第二款内容改造为二、三两款.其中，第二款规定为：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集，是限缩了人民法院依职权调查取证的范围，而加大了当事人提供证据的责任。彼时我国尚未认可法官心证的主观性，不承认事实真伪不明的状态，因此当事人提供证据的责任，在性质上仍然是指主观证明责任，之后,民事诉讼法在2007年、2012年、2017年和2021年历经修订，在证明责任的条文表述上未再变化。相关条文均无人民法院依职权分配证明责任的

14、制度安排.可能是因为各版民事诉讼法在规定证明责任分配上的微言大义，为适应司法实践的需要，最高人民法院便通过司法解释对证明责任分配进行更详细地规定。1992年，最高人民法院出台关于适用民事诉讼法若干问题的意见，在第74条对特殊侵权责任的证明责任进行了专门安排，规定由被告承担证明责任，彼时学理称之为证明责任倒置。在证明责任倒置之外，也未规定法院可以依职权分配证明责任。2001年,最高法院出台关于民事诉讼证据的若干规定（法释【2001】33号），以下简称2001年证据规定,在第1条至第7条对证明责任分配进行了更加详细地规定。其中第7条规定：此，最高人民法院相关负责人的说明是：“在坚持谁主张、谁举证的

15、基础上，知产证据规定第2条对民事诉讼法第六十五条规定的人民法院确定当事人应当提供的证据及其期限，作了进一步细化和明确。第2条规定,人民法院可以根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据，旨在进一步明确掌握证据一方当事人的举证义务，督促各方当事人积极举证，确保人民法院能够准确查明案件事实。”这个说明没有说知识产权P90证据规定第2条是为了进一步明确承担证明责任一方当事人的举证义务，而是强调此条规定的意旨是“进一步明确掌握证据一方当事人的举证义务.督促各方当事人积极举证，确保人民法院能够准确查明案件事实。换言之，这一条规定的意旨乃是为掌握证据的一方（而不仅

16、仅是提出事实主张的一方）当事人设定举证义务此种义务的前提条件仅仅是“掌握证据二与是否提出事实主张无关。也就是说，即使依据原民事诉讼法第64条（现民事诉讼法第六十七条）第一款规定、2022年民诉法解释第90条、第91条规定以及2019年证据规定第1条规定.某一方当事人不应当承担证明责任，只要他掌握了相关证据，法院就有可能令其承担“举证义务”。但是,这一条显然又不是关于证明妨碍的规定，因为有关证明妨碍问题，在2015年民诉法解释第112条、2019年证据规定第4548条、第95条和知识产权证据规定第24条、第25条有专门规定。而且这一条也不是关于人民法院依职权调查取证的规定，因为有关人民法院依职权调查取证的问题，是依据是原民事诉讼法第六十五条第二款的规定，但原民事诉讼法第六十五条的两款内容均是对当事人举证时限的规定。其中第一款规定是：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据二此款是为当事人设定及时举证义务；第二