国开电大法学本科《国际私法》期末考试简述题题库(2024版).docx

国开电大法学本科国际私法期末考试题库2024版第四大题.简述题题库说明：更新至2024年1月试题；适用于2024年7月国开电大法学本科学员期末纸质考试。首字音序D当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意哪些问题？答：Q)当事人对法律的选择必须是协商一致的结果。对法律的选择必须诚实、善意、合法。(2)当事人对法律的选择在空间上没有限制。(3)当事人对法律的选择必须以书面形式明示。(4)选择时间,在法庭开庭审理案件之前。(5)中外合资企业合同等三类合同不能选择适用外国法。(6)当事人选择的法律必须是现行的实体法，不包括冲突法和程序法。(7)当事人所选择的法律不得违背我国的公共秩序。简述“直接适用的法的特征。答："直接适用的法”具有以下主要特征：Q)直接适用的法"被适用的原因是因为这些法律规范是涉及一国政治、经济和社会制度等重大利益的强制性规范，其立法的目的在于维护这些重大利益，因此，要求排他地予以适用,这些法律本质上具有必须或直接适用性。这是"直接适用的法"的本质特征。(2)"直接适用的法”本身的内容能够为纠纷的解决提供依据，对当事人双方的权利义务有明确的规定,法院可以据此作出裁决。(3)从适用方法上看，它不通过法院地传统法律适用规范的指引，而是由于其本质要求直接适用于涉外民商事关系。(4)法院所适用的既可以是内国"直接适用的法"也可以是外国的"直接适用的法(5)"直接适用的法”不是一个确切的和完整的法律体系，而只是一些个别具体的法律规范，通常散见在一国国内民商事私法中,甚或某些与涉外民商事关系有关的具有社会法性质的规范中。简述联合国国际货物销售合同公约适用的法律依据。答：联合国国际货物销售合同公约规定该公约在以下三种情况下适用：Q)双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约,但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意思自治原则作出选择,如选择某国法作准据法就自动排除公约的适用。如果当事人对法律适用未作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。(2)非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。(3)当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。简述本地法说。答：本地法说是美国法学家库克创立的。本地法说的主要观点是：Q)法院只适用法院地法，不适用外国法律。(2)在某些情况下，法院可以适用外国法，但此时只能将外国法规范并人本国的法律规范，作为本国法律规范予以适用。(3)法院执行的是本国法创设的杈利，而不是外国法创设的权利。本地法说成功地批判了传统国际私法理论，特别是既得权说,为美国法学理论的发展开辟150了道路。简述传统侵权彳亍为的法律适用原则。答：各传统国际私法解决侵权行为的准据法，主要有以下三种理论和实践：(1)侵权行为地法说侵权行为适用侵权行为地法,是最早确立的原则，在过去几乎为各国普遍采用。关于如何确定行为地，有三种不同的观点:一是主张以加害行为地为侵权行为地;二是主张以损害发生地为侵权行为地;三是主张凡与侵权事实发生有关的地方，包括行为发生地或损害发生地均可作为侵权行为地，可允许受害人自由选择任一地为侵权行为地。(2)法院地法说侵权行为类似于犯罪一样,依据刑事法律的属地原则只能适用法院地法,而不能适用外国的法律。侵权行为责任与法院地的公共秩序密切相关，一般情况下，建立在一国公共秩序基础上的强行法，具有绝对排除外国法适用的效力，而侵权法属于强行法，因此,法院只能适用法院地法。(3)重叠适用侵权行为地法与法院地法侵权行为之债重叠适用侵权行为地法和法院地法,是指一项行为必须依法院地法和侵权行为地法都构成侵权行为，才能在加害人和受害人之间产生债的关系。简述承认与执行外国法院判决的程序。答：承认和执行外国法院判决的程序是指被请求国法院以何种方式承认和执行请求国法院的判决，承认和执行外国法院判决的程序,大陆法系国家和英美法系国家规定不同。(1)执行令程序：大陆法系国家采用这种方式。被请求国法院根据请求国法院的请求，对原判决进行形式审或实质审，认为该外国法院判决符合承认和执行条件的，须发执行令,交付执行。(2)诉讼和登记程序：英美国家采用。所谓诉讼式程序,也称重新起诉程序，即英美国家法院不直接承认和执行外国法院判决，如果外国法院判决需在英美国家得到承认和执行，则需当事人重新在英美国家法院起诉,同时将外国法院判决作为证据提交,经英美国家法院重新审理,如果认为外国法院的判决与本国法律无抵触之处，则作出一个内容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行。简述大陆法系特征履行说答："特征性履行"说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质,以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。在确定合同特征性履行的标准上,实践中主要是两种观点：(1)认为合同双方当事人为金钱履行的那一方的履行义务较为简单，也是所有合同的共性，而非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的合同也各不相同，以买卖合同为例，卖方的交货义务就体现了合同的特征,所以非金钱履行就构成了合同的"特征履行"。(2)认为客观上并不存在确定合同特征性履行的标准，通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多数采用第一种做法确定特征履行方。关于确定合同特征性履行的场所，各国的司法实践大致有以下一些做法：Q)以特征性履行人的住所或惯常居所作为特征性之债的场所，这是最为普遍的一种做法。(2)以特征性履行人营业地作为确定特征性之债的场所。(3)不动产合同的例外。在不动产买卖合同中，以不动产作为特征性之债的场所,适用不动产所在地法。简述当事人选择合同准据法的方式。答：当事人选择合同准据法的方式就是指意思自治的方式,通常有两种,明示的意思自治与默示的意思自治。明示的意思自治是指合同当事人在缔约之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。最通行的方式是在合同中列入"法律选择条款"或通过标准合同作出统一约定。大多数国家的立法都采用明示意思自治的方式。默示的意思自治是指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。简述动产三分说。答：德国法学家萨维尼提出了“动产三分"说，他把动产分为三类：第一类是不能确定其所在地的，如旅行者随身携带的行李，运输途中的物品等，这类动产经常处于变动状态，故应适用当事人住所地法；第二类是能够确定其所在地的，如摆设用的家具、图书、美术品等，这类动产应适用物之所在地法;第三类是所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李,对这类动产可以根据具体情况,或适用当事人住所地法,或适用财产所在地法。萨维尼的“动产三分”说，将动产分为三类,按其能否确定所在地，提出了灵活的法律适用标准，由单纯的动产物权适用属人法过渡到适用物之所在地法，其学说在理论上为物权不分动产与不动产均适用物之所在地法莫定了基础。简述法定继承的法律适用原则。答：国际上，关于法定继承的法律适用，主要以下几种原则：(1)区别制，也称分割制，即主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。(2)同一制，又称为"单一制"，即把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度。(3)遗产所在地法。(4)合并制，极个别国家在解决涉外继承法律问题时，采取以属人法为主，兼采财产所在地法的做法。简述法律冲突产生的原因。答：涉外民事法律关系法律冲突产生的原因如下：(1)不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系。(2)对同一涉外民事关系，不同国家的法律作出了不同的规定，这是法律冲突产生的重要条件，如果各国对涉外民事关系的法律规定相一致,就不存在法律冲突问题了。一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一涉外民事关系,而这两个国家的法律规定不同时，便产生法律的域内效力与法律的域外效力的冲突。(4)一国承认外国人在内国的民事法律地位，这是涉外民事关系法律冲突产生的重要条件。简述法律关系本座说。答：法律关系本座说是德国法学家萨维尼1849年在其撰写的现代罗马法体系一书中提出的法律适用理论。这一学说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定应适用的法律。这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的本座,这一本座就是特定的法域。进行法律选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,本座所在地的法律就是应适用的法律。法律关系本座说创造性的提出了解决法律选择问题的标准，通过分析法律关系的性质，确定法律关系的本座,从而确定准据法,这在方法论上也是一个历史性地突破。法律关系本座说对国际私法的发展有着巨大的影响，现代国际私法理论都是在法律关系本座说的基础上发展起来的。简述法律规避的概念与构成要件。答：法律规避，又称欺诈规避，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用；或者取消了各国法律中规定的连接点,使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。法律规避的构成要件包括：(1)当事人规避某国法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律为目的的。(2)规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。(3)当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来达到法律规避目的的。(4)当事人利用冲突规范创造了条件以后，仍与该冲突规范所指向的那个国家或地区存在某种联系。简述法人国籍确定的依据。答：国际上法人确定的依据主要有：Q)成立地，法人的属人法是法人据以成立地的法律。(2)管理中心所在地，法人的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律。(3)主要营业所所在地，法人的属人法是主要经济活动中心地法律。(4)资本实际控制，法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法。(5)复合标准，法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。简述反致产生的原因与条件。答：反致产生的原因有两点：(1)对同一涉外民事关系的法律调整，法院地国与与案件有关国家分别规定了不同的冲突规范，这些冲突规范的系属不同。(3分)(2)法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法,而且只适用该外国中的冲突法。(3分)反致产生的条件是：与案件有关国家的法律存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。(4分)简述国籍冲突的解决。答：国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：Q)国籍积极冲突的解决。当事人具有两个或两个以上的国籍,其中一个是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍l其解决的方法为：以当事人最后取得的国籍为其国籍；以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人