代孕的法律问题研究.docx

代孕的法律问题研究第1章绪论研究该课题的依据在于近年来代孕现象越来越多，我国已经形成了庞大的代孕市场，但是我国当前关于代孕的立法规制和代孕中亲子关系的认定规制都极为缺乏，与代孕有关的司法实践大都存在判决结果上的不一致情形，从而使得我国代孕中的当事人权利义务没有办法得到保障。所以，有必要对我国关于代孕的法律规制进行完善。研究本课题具有重要理论意义与现实意义。探讨"代孕”的合同效力，同时对国内其地地区及国外规定进行借鉴，在借鉴的基础上提出对我国代孕行为规制的法律建议。为我国代孕中的法律问题提供良好的解决建议和方案，给我国代孕产生的有关问题提出相关的立法上理论支持和立法建议。本课题国外研究进展与成果是印度已经起草了两个关于代孕的立法草案，正待实施。一些国际组织和区域组织也开始关注这一问题：2010年，海牙国际私法会议开始"亲子关系/代孕计划”工作,其在进行过程中提出了制定代孕国际公约的提议。此后，海牙国际私法会议对代孕进行了调查'可卷，并由常设局起草了一系列解释报告。三Jg前为止，海牙国际私法会议的工作尚处于初步研究阶段，所提议的关于代孕的国际公约也尚未起草。2013年5月，欧盟内部政策总司发布了对成员国国内代孕的比较研究。另外,欧洲人权法院在最新的关于代孕的案件MennessonD.France案和LabSSee.France案中作出的判决对许多国家规制跨国代孕产生了重要影响。本课题国内研究进展与成果是我国当前关于代孕的立法几乎为空白，仅在两个行政规章中宣誓性地禁止了代孕，缺乏对代孕行为的详细规制，也缺乏对代孕的更高位阶的法律规制。在司法实践中，关于代孕的案件也存在结果不一致的情形。本课题的研究内容主要从我国代孕的立法现状和司法实践两方面入手分析我国代孕合同的效力问题和代孕产生的亲子关系的认定问题，给出行政上规制的建议。在本论文写作中主要采用文献研究法、价值分析法、比较分析法等研究程序与方法,在婚姻法、合同法、民法的基础上,结合人类辅助生殖技术管理办法、人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则和计划生育法，通过查找和阅读相关的代孕法律方面的书籍、论文、期刊以及与代孕有关的技术层面的学术文献，并结合相关的具体实例进行比较、归纳，总结出自己的观点和建议。第2章我国代孕现状考察2.1 我国关于代孕的立法现状2.1.1 法律规制的禁止态度卫生部在2001年的人类辅助生殖技术管理办法和2003年的人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则两个行政规章，这两个行政规章体现我国仅有的对代孕的规制。人类辅助生殖技术管理办法是我国卫生部2001年发布和生效了的，是T陌效的部门规章，对代孕具有直接规范性。该办法第3条第2款规定："禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”1违反这一规定的，根据人类生殖技术管理办法第22条的规定，是要受到行政处罚的，是有行政处分的，省、自治区、人民政府的卫生行政部门会给出行政警告，还会罚款3万元以下，如果构成犯罪的话，还将面临刑事责任的追究。2人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则是卫生部2003年发布的，这个规章其实是没有创新和突破的，关于代孕的态度依然是禁止的。就只是在人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则上多了一个7项原则，而且这个规定里面大多数原则对代孕其实还是禁止的态度，并没有什么新的突破性改动。其中有一条原则是社会公益原则，对医务人员做出了明确的规定，它规定了医务人员不得利用任何技术给那些不符合国家人口,还有就是不符合计划生育法规和条例里面规定的妇女进行人类辅助生育技术。3在禁止商业化原则中规定："机构和医务人员对要求实施人类辅助生殖技术的夫妇，要严格掌握适应证，不能受经济利益驱动而滥用人类辅助生殖技术"。4另外，一些基本法律规范可能涉及代孕。例如，民法通则规定的公共秩序原则；婚姻法规定的非婚生子女与婚生子女具有同等权利的原则等。其中，中华人民共和国涉外民事关系法律适用法似下简称法律适用法）对父母与子女人身关系的法律适用以及收养与监护的法律适用的规定可能涉及跨国代孕安排的法律适用。2.1.2 计划生育法修订过程中对代孕的态度2015年，计划生育法进行了修订，其目的是以贯彻落实党的十八届五中全会，全面实施二孩的政策。在计划生育法修订案的草案中，增加了对代孕的禁止性规定。修订案的草案第5条就有这样的规定，如果医疗机构要实施人类辅助生殖技术，是必须经省级人民政府的相关卫生行政部门的审查批准。还有就是不允许以任何方式进行代孕，也不允许买卖精子、卵子、胚胎等。计划生育法是全国人大常委会通过的法律，所以，它的强制性,肯定是比人类生殖技术管理办法和人类生殖技术和人类精子库伦理原则的规范力度大、级别高的。如果这个草案得通过了，那么就意味着我国正式从立法层面禁止代孕。但是，在对计生法修正案草案进行的分组审议中，参加全国人大常委会的与会人员对上述的草案第5条规定的内容分歧较大。一部分常委会组成人员认为,这一次计划生育法的修改应该集中在贯彻落实党的十八届五中全会决策上进行，但是相关的问题还需要深人研究和论证，而且这一条规定其实是和全面实施二孩政策没有什么关系的，所以建议把这一条修改规定删去。经过了法律委员会的研究和探讨，建议采纳这一个意见,并相应的删去和代孕有关系的修正案草案的第6条违反规定实施代孕等将受到相应处罚的规定。计划生育法对于代孕条款的增加和删减并没有体现出我国立法上对于代孕禁止态度的软化。主要表现在以下几方面上：第一，关于计划生育法修订案草案中增加的有关代孕条款，还是保持了对代孕禁止的态度；第二，最终删掉禁止代孕的相关条款是因为这一次对计划生育法的修订是为了响应全面开放二孩政策，这个时候增加或者删减有关代孕的规定肯定是一种"搭便车"的行为，并且代孕问题是一个复杂性的问题，不应该就简单的“搭便车"。但是，值得注意的是，此次会议中对代孕条款的出现了许多不同的观点，对代孕规定的变动的提出体现出了立法参与者的态度，关于代孕的态度不再是一味的支持禁止代孕，而是认为有必要对代孕进行专门规制，甚至有部分参与者提出应该开放代孕。例如，参加这次会议的TB分人，认为因为代孕产生的一系列问题,因为太多复杂。应该经过专业的人士评议，把社会上的意见和建议、人民的意见和建议综合起来专门的立法机构来组织制定，才能有效的规范代孕。和代孕相关的问题太多太多，比如说代孕应该让那个部门来管，怎么开管，代孕的法律制定应该注意什么问题，结合我国现状那些问题必须明确化,代孕涉及的各方权利义务如何来平衡,代孕产生的责任问题怎么来承担，由谁承担等问题都应该做出具体的规定，这样才可以减少和避免代孕给社会上造成损害和伤害。还有一部分人认为虽然代孕不符合伦理，例如买卖精子、卵子、胚胎等都是不符合伦理的，都应该被禁止，但是我国甚至世界各个国家现在都存在许许多多的不孕不育者，还有错过了最佳生育年龄想要有一个孩子的人，他们是必须通过科技手段，也就是代孕技术或者说辅助生育技术来实现自己想要有一个孩子的愿望，所以说我国对代孕的需求量是十分巨大的，这里面许多需求是应该的，是合理的，应该得到支持，所以要在全国范围内进行调查研究，总结研究结果来制定一个合理合法的关于代孕的法律规制。还有有的参加会议的人认为应该开放代孕，生育权是人民的基本权利，维护自己的基本权利是没有错的，他应该得到支持。特别是对不孕不育的人，通过代孕他们可以有自己的孩子也可以解决自己的养老问题，也可以给国家减轻负担，所以不应该剥夺他们有机会通过辅助技术生育自己孩子的机会和权利。2.2 我国代孕的禁而不止的原因如果允许代孕，那么代理孕母的生育自由则受到了委托方的干预，对代理孕母的人性尊严完成了损害,并且造成了性别上的不平等,女性的生育能力被看成了是一种工具，严重对女性完成了伤害。同时，代孕也对代孕所生子女造成了伤害，把代孕所生子女看成了一种标的物，和涉嫌买卖儿童有些相似，这就使得我们不得不思考，代孕是不是涉嫌买卖儿童的问题，哪怕是没出生的胎儿,也不应该收到如此歧视与对待，并且不容易确认母亲，如果是非自然代孕的情况下，代孕所生子女的应该是卵子提供者的母亲还是生育者的母亲，这个问题有待考证。同时禁止代孕有违背社会公共秩序，人是不可以作为协议客体的，人的法律地位也不能非法的当做合同的客体，第3章代孕合同的法律效力对于代孕合同，我国尚无专门的立法规制。但是对于代孕合同的合法性和可执行性，我国司法实践中有所涉及。对于代孕合同的法律适用，我国法律适用法合同法等涉及涉外合同法律适用的规则对代孕合同的法律适用有一定的参考价值。近年来，我国词法实践中处理了一些关于代孕的案件，这些案件涉及代孕合同的效力。代孕合同无效。在我国司法实践中，法院通常以代平合同违反公序良俗而认定为无效。例如2008年，广西南宁市江南区人民法院审现的起代孕纠纷案件。该案案情如下：2004年，原告何小姐与被告肖夫妇达成代孕合同，由何小姐与肖先生通过自然代孕的方式进行代孕，在代孕子女诞生后，何小姐放弃其对该子女的法定权利，肖夫妇支付其15万元报酬。2005年，何小姐顺利怀孕并诞下一名男婴。肖夫妇按约支付报酬，何小姐也将代孕子女交给肖夫妇。但是之后何小姐后悔放弃该代孕子女，在向肖夫妇索要无果后，何小姐于2008年向江南区人民法院提起诉讼,请求法院确定其对该代孕子女的抚养权。对于此案,法院关注的焦点之一即原被告之间签订的代孕合同的效力。而江南区人民法院虽然最终将儿童的抚养权判归起夫妇，但是对于本案涉及的代孕合同，江南区人民法院认定该代孕合同无效，因为代孕合同违法了公序良俗原则。刀再比如，2012年，由福建省厦门市思明区人民法院审理的一起代孕纠纷案件。该案中，张某的孩子因车祸去世，张某想要进行代孕，通过代孕中介机构找到了一个代理孕母李某，之后与李某取得了联系。然后张某和李某通过自然代孕的方式进行代孕，张某每月给李某支付生活费L5万元,先后累计达20余万元。2012年3月，李某生下了代孕子女。但是诞下代孕子女后，李某拒绝把孩子交给张某夫妇抚养。在多次沟通没有结果后，张某不再支付孩子的抚养费，李某就向思明区人民法院起诉，要求张某支付该代孕子女的抚养费。8该案审理过程中，被告张某主张其与原告李某之间存在代孕合同，合同约定代孕子女的抚养权归张某所有，因此，张某请求法院根据代孕合同判定其拥有代孕子女的抚养权。但是审理该案的法官认为，根据张某提交的证据无法充分证明代孕合同存在，而且,即使存在代孕合同，因为代孕合同违背公序良俗和社会公德而应被认定为无效。第二，代孕合同有效。我国司法实践中也存在认定代孕合同有效的案例。例如，湖南省常德市鼎城区人民法院在2010年审理的一个代孕抚养权纠纷案件中，法院认定代孕合同有效。9该案案情如下:胡某是一名外籍华人，因为其妻子任某不能生育，胡某与其妻子选择进行代孕。2008年5月，胡某通过网上发帖，在中国寻找代理孕母，最后终于与湖南省常德市鼎城区的柳某达成了代孕合同。合同的主要内容包括：柳某为胡某及任某进行代孕，胡某承担柳某代孕期间的一切费用并支付柳某代孕费10余万元；孩子出生后，柳某放弃抚养权，孩子归胡某抚养。合同签订后，柳某被植人由捐赠者的卵子和胡某的精子合成的胚胎并成功怀孕。102009年3月底，柳某产下一男要。胡某夫妻得知这一消息后，要求接走该男婴，但柳某多次以各种理由拒绝。双方私下多次协商未果，胡某和任某遂向湖南省常德市鼎城区人民法院提起诉讼，请求法院确定其对代孕子女的抚养权。本案虽然为抚养权纠纷，但是案件涉及跨国代孕合同的效力问题。对于这一问题，鼎城区城人民法院认为，原告胡某与被告刘某代孕合同书系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，对双方当事人均有法律约束力。本案是笔者搜集到的我国