证券发行保荐人注意义务的履行标准.docx

i发行（韩人注意义务的履行标准摘 要：保荐人在证券发行上市过程中协助、辅导发行人进行注册申请工 作，并实际负责制备招股说明书等注册申请文件，对于招股说明书的全部内容负 有核查验证之责。中华人民共和国证券法第八十五条并未将保荐人的过错限 定于未能勤勉尽责，因而保荐人的过错类型包括故意和过失两种形态，保荐人故 意参与实施虚假陈述属于违反忠实义务，而过失导致虚假陈述则构成对注意义务 的违反。监管规则和司法解释根据信息披露内容有无专业意见支持区分设置勤勉 尽责标准的做法，建立在保荐人对信息披露文件负有全面注意义务的基础之上。 保荐人一旦被认定未能勤勉尽责从而具有过错，即需依法承担连带责任，过错程 度不会影响其对外承担责任的范围。关 键词：保荐人；注册制；信息披露中图分类号：D922.287文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2023） 09-0083-14引言作为法定的信息披露义务人，发行人在申请证券发行注册过程中必须依法制 作和公开招股说明书、债券募集办法等信息披露文件。证券发行注册事项的专业 性较强，发行人自身无法胜任，必须聘请保荐人、会计师事务所、律师事务所等 证券中介机构协助处理。制作招股说明书的义务虽归属于发行人，但其制备系由 发行人聘请的保荐人实际负责。保荐人是否依法勤勉履职，对于发行人信息披露 的质量具有重要影响。为此，中华人民共和国证券法（以下简称证券法） 第八十五条要求存在过错的保荐人对于投资者因虚假陈述遭受的损失承担连带 赔偿责任，以填补投资者损失、督促其勤勉尽责。实践中，通常将未能勤勉尽责 作为保荐人的过错事由，但是券法第八十五条并未限定保荐人的过错类型。 保荐人负责协助、辅导发行人开展证券发行注册申请工作，其职责不限于核查验 证信息披露文件的合规性，与证券服务机构单一的证券市场“看门人”职能存在显 著区别。将保荐人与证券服务机构共同置于“中介机构”这一概念之下进行研究， 容易忽视保荐人法律定位的自身特质，从而导致实践适用上的偏颇。笔者认为，目前对于保荐人民事责任机制的适用主要存在以下问题：一是证 券法第八十五条并未将保荐人的过错限定于未能勤勉尽责，保荐人职能的全面 性及其法律角色的多样性决定了保荐人同时负有忠实义务和注意义务。保荐人故 意参与实施虚假陈述行为构成对忠实义务的违反，而过失导致虚假陈述构成对注 意义务的违反。在探讨保荐人的注意义务履行标准时需要限定其具体场境，法律 设定的勤勉尽责标准和免责事由不适用于故意实施虚假陈述行为的场合。二是对 于保荐人的注意义务履行标准，存在全面核查验证的注意义务（以下简称“全面 注意义务”）和根据有无专业意见支持区分设置的注意义务（以下简称“区分设置 的注意义务”）两种表述，二者之间的关系需要予以厘清。对此，应当立足于保 荐人的性质、职能及其在证券发行注册申请中所处的具体法律关系，明晰保荐人 不同的主观过错所对应的信义义务类型，唯此方能厘清保荐人履行注意义务的应 然标准。一、保荐人承担信义义务的正当性在证券发行注册申请过程中，保荐人实际负责协助发行人开展注册申请工 作，其与发行人、证券监管机构以及投资者之间建立起不同的法律关系。（一）保荐人的法定职能L保荐人负责协助、辅导证券发行上市工作。保荐人制度源自英国，在英国， 保荐人是金融行为监管局（以下简称监管局）批准从事保荐服务的证券公司，负 责向上市公司就其在上市制度下的义务提供建议，并就特定交易向监管局提供重 要的保证。保荐人制度的法律依据是英国2000年金融服务与市场法第八十 八条，该法赋予监管局确定保荐人名单、为保荐人制定规则以及约束保荐人等权 力；监管局有权限制、中止、取消、公开谴责或对保荐人进行罚款；有证券上市 或者申请证券上市的公司在依法向监管局提交相关的招股说明书时，必须指定一 名保荐人。保荐人以自身的“声誉资本”这一无形资产作为担保，换取证券市场和投资者 的信任。1按照中国证监会的规定，保荐人是指依法经证监会核准，从事证 券发行上市保荐业务的证券公司。在采用发行保荐制度的场合，证券发行的主承 销商可以由保荐人直接充任。通常，保荐人和主承销商由同一证券公司担任。保 荐人应当尽职推荐发行人的证券发行上市，按照证监会对保荐人尽职调查工作的 要求对发行人进行全面调查，充分了解发行人的经营状况及其面临的风险和问 题。保荐人在推荐发行人首次公开发行股票并上市前，应当对发行人进行辅导。 保荐人只有在确信发行人符合有关规定的情况下，方可推荐其证券发行上市。发 行人证券上市后，保荐人应当持续督导发行人履行规范运作、信守承诺、信息披 露等义务。保荐人履行保荐职能的利益最终归属于证券监管机构及投资公众。首先， 对证券监管机构来说，保荐人提供的保荐服务减少了监管机构的工作量。证券监 管机构人员、资源有限，由其对所有申请证券发行上市的发行人一一进行审核既 不现实也不可能。保荐人勤勉尽责地对发行人进行尽职调查，可以减轻证券监管 机构的工作量，提高发行人信息披露的质量。其次，由保荐人负责招股说明书的 制作可以对投资者保护产生积极效应。经过保荐人对发行人所提供之信息的检 查、确认，可以确保披露信息的真实性、准确性和完整性，从而有利于保护投资 者免受侵害。再次，经过保荐人对发行人及其董事、监事、高级管理人员和大股 东的辅导工作，可以帮助发行人树立进入证券市场的诚信意识、自律意识和法制 意识。2.保荐人负责证券发行注册文件的实际制作。在证券发行注册过程中，发行 人是负有信息披露义务的主体。招股说明书作为公开披露信息的法定文件，理应 由发行人负责制作。证监会明确要求发行人依法编制招股说明书及其摘要，作为 向证监会申请首次公开发行股票的必备法律文件，并按规定公开披露。作为一 项法定义务，招股说明书的制作义务依法应当归属于发行人。申请公开发行证券 的发行人必须依法制作、提交和公开招股说明书，否则发行人的注册申请不会获 得核准。发行人所负制作招股说明书的义务系其信息披露义务的具体化，招股说 明书就是出售证券的发行人向证券买受人告知全部事实的法定形式。在制作招股说明书时，发行人有三项基本任务：一是确定招股说明书应当包 括那些内容，二是汇集数据，三是决定如何陈述这些信息。因为这一过程的复杂 性和专业性，发行人收集、处理以及传递信息的能力可能无法胜任这些任务。2 证券发行注册活动作为一项专业性极强的业务，发行人无法凭借自身的专业知识 和经验完成，必须聘请证券中介机构协助其完成证券发行注册业务。按照规定， 发行人采取承销方式公开发行股票，应当依法聘请保荐人履行保荐职责，其中包 括委托保荐人组织编制包括招股说明书在内的申请文件。对发行人来说，由保 荐人制作招股说明书可以弥补其因欠缺专业知识和经验、难以处理证券发行注册 事务的不足，保证证券发行上市活动的有序开展。（二）保荐人所处法律关系的复合性L保荐人与发行人之间的法律关系。保荐人与发行人之间存在委托代理关 系。保荐人与发行人之间法律关系的建立虽系法律的强制性规定，但发行人可以 自由选择聘请符合条件的证券公司担任保荐人。保荐人与发行人之间法律关系的 形成，体现了公法与私法因素的交互，同时也决定了双方所签订的保荐协议具有 一定的强制性，双方对各自的权利义务不得随意取舍。3保荐人与发行人之 间法律关系的基础为保荐协议。保荐协议在性质上属于委托合同，其中发行人 为委托人，保荐人为代理人，合同内容为保荐人接受发行人委托，代理其从事包 括制作招股说明书在内的证券发行申请业务，二者之间成立委托代理关系。2 .保荐人与证券监管机构之间的法律关系。保荐人与证券监管机构之间存在 信义关系。根据监管机构对保荐人设置的规则，监管机构为委托人，保荐人为受 托人，受托事项为辅导公司处理证券发行上市相关事务，并就相关事项向监管机 关提供解释、确认和保证。我国证券法规范也要求由保荐人辅导发行人开展上市 申请工作，并依法对发行申请人进行尽职调查，进行独立专业判断，向证券监管 机构保证发行人符合发行上市申请条件。保荐人与发行人签订保荐协议后，应于 法定时间内向证券监管机构报告；保荐人辅导工作完成后，应由证券监管机构进 行验收；保荐人推荐发行人发行证券，应当向证券交易所提交发行保荐书、上市 保荐书以及其他与保荐业务有关的文件，保证发行人符合证券发行上市各项条件 和信息披露要求。保荐人作为证券监管机构的受托人，必须依法独立履责，不 能受发行人的不当干预。经过保荐人对发行人所提供之信息的核查验证，可以确 保披露信息的真实、准确和完整。3 .保荐人与投资者之间的法律关系。保荐人和投资者之间存在信义关系。保 荐人可以为投资者提供额外保护，并通过减少因市场不当行为所导致的损害风 险，在增加投资者信心和市场参与度方面起到了根本性作用。保荐人的所有业务 活动都应以保护投资者权益为目的而展开。但是，参与证券发行活动的保荐人是 由发行人而非投资者选择，保荐人系借由与发行人之间的保荐协议介入证券发行 活动，与投资者之间并无直接的合同关系。保荐人在与发行人订立保荐协议后， 因其具体负责制作招股说明书，随着招股说明书的公开披露以及投资者对招股说 明书披露内容的信赖而对投资者承担相应的法律责任。保荐人直接负责制作的招 股说明书是发行人进行信息披露的基本形式，更是投资者进行投资决策的重要依 据。若保荐人违反其法定的诚信与勤勉尽责义务，应依法向投资者承担责任。4 .保荐人法律角色的复合性。保荐人在证券发行中的法律角色具有复合性： 一是作为委托合同关系中发行人委托的代理人，代理发行人处理证券发行注册事 务；二是作为法定信义关系中证券监管机构的受托人，辅助证券监管机构辅导发 行人申请证券发行上市，并就发行人是否符合证券发行上市条件进行尽职调查， 就调查情况向证券监管机构报告、确认并提供保证；三是在其与投资者之间因信 赖关系而产生的信义关系中作为受托人，负责核查验证招股说明书的内容。因保 荐人与证券监管机构之间的信义关系是根据法律规定产生，而保荐人与发行人之 间的委托代理关系是依据委托合同（保荐协议）而产生，故信义关系中保荐人所 负法定的信义义务应优先于意定代理中的约定义务，这也是保荐人依法独立履 职、不受发行人不当干预的私法依据所在。（三）保荐人注意义务的确立意义注册制改革要求强化中介机构的核查验瞪职责，压实中介机构责任。国务院 明确提出：“相关中介机构要严格履行核查验证、专业把关等法定职责，为上市 公司提供高质量服务。”在证券发行注册过程中，证券的保荐和承销行为是由 中介机构深度参与且对证券发行具有重要意义的服务行为。保荐职责的履行行为 对于证券发行实质上起到了推荐和担保的作用。证券服务机构主要围绕作为保荐 人和主承销商的证券公司开展工作，并受证券公司的统筹协调，其职能具有辅助 性。投资者更多是被保荐人全程负责的发行注册文件中的虚假陈述所误导，而非 直接信赖证券服务机构出具的专业意见。4要求保荐人重复核验证券服务机 构的工作事项，表明保荐人实际上成为对信息披露全部事项负责的“兜底人”。5 因此，保荐人应当在制备和核验招股说明书时勤勉尽责，以确保证券发行注册活 动能够依法开展。保荐人作为证券发行注册事务的实际牵头人，其法定职能包括协助、辅导发 行人申请证券发行上市，核查验证信息披露文件的真实性等。保荐人法定职能的 多样性决定了其法律角色具有复合性，并非单纯意义上的证券市场“看门人”，法 律理应对保荐人施加更为严格的履职标准。然而，若对保荐人设置过高的勤勉尽 责标准，可能影响其“看门人”职能的正常实现；若对保荐人设置过低的勤勉尽责 标准，则可能导致“看门人”机制失灵。因此，对于保荐人履职标准的设定，既要 激励“看门人”勤勉尽责地发现欺诈和其他违规行为，也不宜采取过多的威慑，以 免威胁“看门人”的清偿能力。勤勉尽责既是保荐人履行核查验证职责时的履职标准，同时也为监管机构查 处保荐人违法行为提供了基本的标