互联网广告屏蔽行为的效应分析及规制路径选择.docx

互联网广告屏蔽行为的效应分析及规制路径选择一、问题的提出在传统媒体时代，人们在同读或欣赏作品时，对于媒体所加载的广告亳无干预的可能。即使是互联网媒体逐渐兴起的早期阶段，网络用户对于广告发布依然没有主动性可言。但是，随着针对骚扰性广告的拦截技术的出现,以及两者之间不断对抗所带来的技术进步，网络用户在广告面前的被动地位有了根本性的改变。由于能够降低用户利用作品的时问成本，近年来广告屏蔽软件的使用率急剧增长。据公平页公司(PageFair)发布的网站拦截状况：2017年全球广告拦截报告统计，.尽管广告屏蔽有向移动网络转移的趋势，PC端的互联网广告屏蔽仍然持续增长，截止2016年12月，有超过6亿部终端设备使用广告屏蔽软件，其中62%是移动设备，38%是PC端设备(1)PageFair,TheStateoftheBlockedWeb：2017GlobalAdblockReport,p.4,Blockthrough(Mar.20,2020),https：/广告收入是互联网平台的重要利润来源，而广告收入又与平台流量息息相关，因此，以网站流量为媒介，屏蔽软件最终会对互联网平台的收益产生影响。本杰明席勒(BenjaminShiIIer)等人的研究发现，“根据20132016年的数据，广告屏蔽软件的使用率每上升1%,就会导致周期为35个月的网站流量下降约0.6%"。(3)BenjaminShilleretal.,WillAdBlockingBreaktheInternet?.NationalBureauofEconomicResearchWorkingPaperNo.w23058.p.2.January2017,AvailableatSSRN<Mar.20,2020),https：/美国互联网广告局的立场决定了其评价更多地是一种情感宣泄，而司法裁判和学理探讨自然不能有失偏颇、仅凭市场一侧的反应就对广告屏蔽行为进行法律上的定性。实际上，针对互联网广告屏蔽行为的定性问题，一直以来在我国也的确存在较大争议。具体说来，争议分为两个层次：根本性的分歧在于，是否应当对屏蔽行为施以法律规制；而在对之持肯定态度的"阵营"中，选择何种规制路径也存在着不同的观点。与司法界基本持“广告屏蔽构成不正当竞争"(6)典型判例如，优酷诉猎豹浏览器案，北京市第L中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书；爱奇艺诉极路由案，北京知识产权法院(2014)京知民终字第79号民事判决书；爱奇艺诉VST全聚合案，上海知识产权法院(2015)沪知民终字第728号民事判决书；聚力诉AdSafe净网大师案，上海知识产权法院(2016)沪73民终字第34号民事判决书等。不过，“鹏讯诉世界星辉案”和“湖南快乐阳光公司诉广州唯思软件公司案”的一审判决与在先判例大相径庭，法官以"消费者选择权和“公共利益”为由判定广告屏蔽行为并不构成不正当竞争，然而两案的一审判决最终均被二审推翻了参见两案的二审判决书：北京知识产权法院(2018)京73民终字第558号民事判决书；广州知识产权法院(2018)咚73民终字第1022号民事判决书。由此可见，我国司法界对广告屏蔽行为保持着基本一致的否定性评价。的态度不同，学界对“规制广告屏蔽行为"持否定意见者占多数，而且理据各不相同，诸如技术中立、(7)代表性文献如郭壬癸：互联网视频广告屏蔽行为的竞争法规制研究，载电子知识产权2018年第8期，笫50-59页。消费者利益保护、(8)代表性文献如梁志文：论反不正当竞争法下广告屏蔽软件的合法性判断，栽电子知识产权2018年第1期，第1220页；周樨平：竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准一兼评“非公益必要不干扰原则号,我法学2015年第5期，第92-104页。隐私保护、(9)代表性文献，同前注(1，调研报告，第12页。技术对抗有利千技术进步、(10)代表性文献如龙小宁：广告屏蔽技术的经济分析(下)一不劳而获的寄生性竞争Or商业模式创新的助推器？，载中国知识产权总第156期(2020年)，第3035页；张广良：具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析，戴知识产权2014年第1期，第811页；孔祥俊：知识产权保护的新思维知识产权司法前沿问题，中国法制出版社2013年版，第238239页。不能扼杀"创造性毁灭"(11)"创造性毁灭(CreatiVedeStnJCHOn)理论”是约瑟夫熊彼特(JoSePhSChiJmPeter)最有名的学说，其基本含义是，创新最终将会导致创造性毁灭，在毁灭现有的垄断势力的同时它会创造新的产品和生产方法。JosephA-Schumpeter,Capitalism,SocialismandDemocracy.3rdedition.Harper&Row.1950.pp.8485.式的技术创新，(12)代表性文献如LUBingbin,TheUniqueChineseLegalApproachtoOnlineAdBlocking：IsItintheRightDirection?,33ComputerLaw&SecurityReview786.786-801(2017).等等。持肯定意见者则基本梆是在反不正当竞争的框架下展开论证，分析利用一般条款来规制广告屏蔽具有正当性、合理性：(13)代表性文献如叶明、张洁：反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究，载中国应用法学2020年第4期，第3548页；龙俊：视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考，载法律科学2021年第4期，第117131页。但也有学者提出，屏蔽软件可类比规避作品"接触控制措瓶”的技术手段，因而能够用著作权法来规制互联网广告屏蔽行为。(14)参见王迁：论规制视频广告屏蔽行为的正当性与“接触控制措施"的版权法保护相类比，载华东政法大学学报2020年第3期，第5980页；SeeJohnL.Hemmer,TheInternetAdvertisingBattle：CopyrightLawsUsetoStoptheUseofAd-BlockingSoftware,24TempleJournalofScience,Technology&EnvironmentalLaw479.482490(2005)：BradleyHamburger,DigitalVideoRecorders,AdvertisementAvoidance,andFairUse,23HarvardJournalofLaw&Technology567,580-584(2010).尽管学界反对规制者甚多，但是，置巨额广告收入之损失于不顾，前述诸多理据是否足够充分？笔者认为，多数观点实际上回避了该如何看待广告屏蔽行为所造成的损害的问题，其所表达的不过是一些抽象的价值判断，况且，即使是公共政策选择层面，反对规制者的论证也难言可靠，因为就技术实质而言，正常的广告与骚扰性广告难以区分，那么，对后者是否也不予规制呢？另外，虽然"技术对抗促进创新说”注意到了应当区分长、短期效应，并认为“广告屏蔽能够激励广告发布者提高产品和服务的质量，降低消费者对广告的厌慝，进而实现收入增长(15)CHENYuxin&LIUQihong,SignalingthroughAdvertisingwhenAdCanBeBlocked.Forthcoming.MarketingScience.AvailableatSSRN(Mar.18,2021),https：/ssrnxomabstract=3399883.以及“广告屏蔽促使互联网平台开发诸如跳过广告的新技术”，(16)AnthonyJ-Dukes,LIUQihong&SHUAIJie,SkippableAds：InteractiveAdvertisingonDigitalMediaPlatforms.AvailableatSSRN(Mar.18,2021),https：/由此可见，对互联网广告屏蔽行为的定性，本质上是在衡量该行为所产生之长、短期效应的基砒上，判断广告屏蔽对社会整体福利的影响，从而最终进行公共政策选择。当然，即使应当对广告屏蔽施以法律规制，也不是财此类行为作一般性的否定评价，具体案件是在相应的制度椎架下进行个案裁判的，而且，不同主体之间的广告屏蔽争议，其“损失”与“效应”问题常常会有较大的差异。以下，本文首先基于广告屏蔽的技术原理，判断互联网广告屏蔽行为是否给网站造成损失，以及，在确有损失时运用定量分析的方法来衡量其大小；其次，通过分析广告+免费内容”这一互联网平台的基本商业模式，揭示广告屏蔽影响产业运行的实质；再次，在损失客观存在的前提下，分别从短期和长期效应的角度，对广告屏蔽给消费者剩余、社会整体福利所造成的影响展开经济分析；最后，基于规制的法理内涵，结合现行法的制度框架和规则体系，探讨规制广告屏蔽的具体路径。二、互联网广告屏蔽行为所致损失的定量分析在具体分析损失之前，笔者认为有必要交待两个前提：第一，本部分所分析的“损失”指的是短期效应意义上广告屏蔽所产生的直观后果，长期效应意义上的“损失”将在下文有关"消费者剩余、社会整体福利”的部分中探讨；第二，本部分针对的是网站所遭受的损失，因为就互联网广告所引发的三方主体结构广告提供者(产品或服务的