避风港原则在我国网络商标侵权案件中的适用与立法完善分析研究 法学专业.docx

避风港原则在我国网络商标侵权案件中的适用与立法完善摘要：随着互联网的普及,网络商标侵权案例也在迅猛增加。在网络商标侵权的相关研究中,避风港原则是网络服务提供商据以免责的重要依据,探讨避风港原则的适用情况也是目前的热门话题。目前我国法律虽然没有明确规定避风港原则可以适用于网络商标侵权案例中,但是这一原则已经实际指导司法判决。因为立法的缺陷及法官的水平限制,导致司法实践中出现了许多利用避风港原则来提起商标侵权恶意诉讼的结果,因此本文将对避风港原则在网络商标侵权案件中的适用情况进行研究,分析其在案件适用中存在的不足及我国现行立法的缺陷,借鉴网络著作权立法的相关经验完善网络商标侵权中的避风港原则。关键词：避风港原则；网络案件；商标侵权Abstract:WiththepopularityoftheInternet,onlinetrademarkinfringementcasesarealsoincreasingrapidly.Intherelatedresearchonnetworktrademarkinfringement,thesafehavenprincipleisanimportantbasisfornetworkserviceproviderstobeexemptedfromliability.Itisalsoahottopictodiscusstheapplicationofthesafehavenprinciple.Atpresent,althoughChina,slawdoesnotexplicitlystipulatethatthesafehavenprinciplecanbeappliedtothecaseofnetworktrademarkinfringement,thisprinciplehasactuallyguidedjudicialdecisions.Becauseofthedefectsofthelegislationandthelimitationsofthejudges,theresultsofdifferentjudgmentsinthejudicialpracticehaveoccurred.Therefore,thispaperwillstudytheapplicationofthesafehavenprincipleinthecaseofnetworktrademarkinfringementcases,andanalyzetheshortcomingsintheapplicationofthecase.AndtheshortcomingsofChina*scurrentlegislation,learnfromtherelevantexperienceofnetworkcopyrightlegislationtoimprovethesafeharborprincipleinnetworktrademarkinfringement.Keywords:safehavenprinciple;networkcase;trademarkinfringement目录一、避风港原则概述21、避风港原则的概念及内容22、关于避风港原则的网络商标立法研究与实践现状2二、避风港原则立法不足及面临的困境31、未对站内经营者设置合理救济措施32、避风港原则的滥用导致大量商标侵权恶意诉讼4三、网络商标法侵权中避风港原则的完善路径41、利用侵权责任法加以规制52、利用反不正当竞争法加以规制63、完善电子商务平台应对商标恶意投诉的途径7五、结语8一、避风港原则概述1'避风港原则的概念及内容避风港原则是指，网络服务提供商在满足一定条件或采取了法律规定的某些措施的情况下，对于发生在其所提供的服务平台上的知识产权方面的侵权行为免于承担责任的一种原则，即网络服务提供商可进入“避风港”免责。而具体到我国商标侵权案中，“避风港”原则是指在发生电子交易中的商标侵权案件时，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则其不承担侵权责任。避风港原则包括两部分，“通知+删除”。2、关于避风港原则的网络商标立法研究与实践现状近年来，随着电子商务的发展，网络电商交易逐渐成为人们日常生活中不可分割的一部分，而伴之而来的网络交易平台的卖假售假问题也愈发增多，成为社会的焦点，其中就包括了平台卖家销售侵犯他人商标产品的情况。为了应对网络侵权问题，我国2009年侵权责任法第36条专门对这一问题做出规定，以“避风港原则”规则作为解决网络侵权问题的“王牌”条款。但由于这一“避风港原则”规则缺乏具体而详细的操作性规定，在我国司法实践中，这类问题的解决方式逐渐演变为平台接到侵权通知后直接采取“删除”措施，这就容易出现平台滥用这一规则的情况，许多人发现了这一漏洞而提起商标侵权恶意投诉致使许多被投诉的无辜商家遭受损失。根据阿里巴巴治理部的统计数据，截止到2016年，发生在阿里巴巴平台的恶意投诉案件致使将近103万无辜商家，涉及的商品链接超600万条，恶意侵权人账户共有5862个，造成的损失高达1.07亿元。目前，恶意投诉总量已占到阿里平台知识产权保护投诉总量的24%°滥用“避风港原则”规则进行恶意投诉现今成为电商卖家遭受损失的重要原因之一。商标侵权恶意投诉涉及到多个法律领域的规制：首先，这一行为本质上其实是对商标权的滥用，故其当然受商标法的规制，其次，滥用商标权的行为容易成为市场上不正当竞争的手段，也应受到反不正当竞争法的规制；最后，恶意投诉事实上也是一种侵权行为，侵权责任法同样能成为规制这一行为的依据。二、避风港原则立法不足及面临的困境1'未对站内经营者设置合理救济措施商标侵权案中的避风港原则，其内涵就是，网络服务提供者在接收到商标权利人的合格侵权控告通知后，马上采取措施，删除、屏蔽或断开对侵权产品的链接。然而，如何判定通知发出者为合法权利人，并且如何初步判定侵权真正成立，以及何为合格的侵权通知，这都要求网络服务提供者具备专业的知识或配备专业人才才能进行此项工作。因为对于非专业人士，权利人提出的关于商标近似的侵权通知，网络交易平台还是较难进行准确区分和判断的。然而正是由于避风港原则的存在，网络服务提供者作为一个中立的主体为了使自己进入避风港而免于承担商标侵权责任，完全可以不经过核实而不由分说地采取删除的措施。如删除不当将会对站内经营者造成巨大损失。而同时网络服务提供者也很可能因为与站内经营者具有合同关系而因此承担违约责任。而目前的法律并未规定被控侵权的站内经营者可以采取的救济措施或者救济程序。这种情形下，合法经营的站内经营者无疑处于相对弱势的地位。因此，有必要设置一个合理的救济机制，平衡商标权利人及站内经营者的利益。1参见阿里巴巴称百万卖家遭恶意投诉已发起维权诉讼，资料来源于：2、避风港原则的滥用导致大量商标侵权恶意诉讼电子商务平台等网络交易平台上的商标恶意投诉早已在司法实践中引起了大量关注，如近年的杭州曼波鱼诉台州康贝厂2、淘宝不正当竞争纠纷案3,陈晓君诉南京德萨商业贿赂案4等著名案件。在陈晓君诉南京德萨一案中，南京德萨公司投诉陈晓君在淘宝上销售涉案商品棒棒猪宝宝安全床护栏，但当涉案商标被商标复审委审宣告无效后，德萨公司收悉陈某的致函后，并未在合理的时间内撤回针对陈某的投诉来防止陈某的损失进一步扩大，而是采取了放任的态度。这种怠于撤回投诉的行为，使陈晓君销售的涉案商品的链接直至经陈晓君再次申诉才于2014年10月14日予以恢复，使涉案商品链接被删除足有六个月之久。法院经过审理认为南京萨德公司怠于撤回投诉的行为违反了诚实信用原则，实质上损害了正当的竞争秩序，构成不正当竞争。这一典型案例表明，即使遭受投诉的卖家可以通过向电商平台申诉恢复已删除的商品链接，但是在错误删除期间给卖家造成的经济利益等损失却是无法避免的问题，有待于法律对其进一步做出规制。三、网络商标法侵权中避风港原则的完善路径从网络商标侵权恶意诉讼的成因上看，电商平台上的不管是以勒索为目的的还是以不正当竞争为目的的商标恶意诉讼行为最终原因无非都是为追求利益，他们的手段多是采取利用商标授权、商标权的排他性使用限制、在判断是否构成商标侵权时信息不对称等方式，并利用法律手段中的“避风港原则”这一模糊性规则来进行所谓的“维权”，迫使电商卖家下架产品或删除链接，从而达到不正当牟利的目的。而这一行为就可能导致卖家因错误删除商品链接而无端遭受利益损失的后果。因此，亟需通过相关法律对其加以规制。2参见杭州曼波鱼贸易有限公司与台州市康贝婴童用品厂、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案(网络交易平台经营者投诉审查机制)3参见首例涉网购助手不正当竞争案一审宣判https:/www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2741072.shtml(2010)浙知终字第196号41、利用侵权责任法加以规制对于商标恶意诉讼行为，因商标权人的恶意而致使无辜商家遭受损害的现实案例大量存在，那么商家面对此类损害该如何利用侵权责任法进行救济呢？本文认为，可以从电子商务平台承担应有的作为以及商家自身提起商标不侵权之诉两个方面来对其加以规制。首先是在对电子商务平台而言，主要体现在审核时平台所应负有注意义务以及因平台对错误删除存在过失所应承担的连带责任两方面。前者是在审核过程中，即错误删除后果尚未发生时对平台一方的规制手段；后者则是错误删除后果已经发生，平台因在审核过程中存在过失所应承担的连带责任。2009年侵权责任法第36条第2款5中在网络侵权责任方面进一步对网络侵权做出一般性规定，通过这一形式使“避风港原则”规则加以明确，在法律层面上赋予了电子商务平台对商标侵权的惩治职责，而实践中电子商务平台在处理网络侵权投诉时一般也是利用“避风港原则”来处理商标侵权投诉问题，因此，这就要求平台在处理商标侵权恶意投诉的实践上，针对侵权投诉应该在审核投诉阶段就履行好主动治理的职责，即严加审核商标投诉，将恶意投诉的不利后果扼杀在审核阶段，从而避免给被诉商家带来损失。针对平台一方的第二种规制方式，遭遇投诉的商家可以根据侵权责任法第36条第3款的规定要求追究电商平台经营者的连带责任，即在不作为的电商平台一方应适当赔偿。该款规定：网络服务提供者对网络用户利用其网络服务对他人民事权益造成侵害，但未采取必要措施的应当与该网络用户共同承担连带责任。受损商家可以利用这一条款追究平台的责任，前提为平台对错误删除导致的损害后果存在过失，此处的过失表现为平台在审核投诉时的不作为，具体表现包括但不限于当恶意投诉行为已经十分明显如一店铺存在多次重复侵权这类行为，而电商平台经营者仍旧只履行一般注意义务；或者没有对投诉的商品是否构成商标侵权进行实质性审查，只是简单删除被投诉商品链接等行为。当受损商家认为电商平台存在过失后，本文认为，因电商平台不作为而遭遇投诉的商家可以根据该第三款要求追究电商平台经营者的连带责任。5侵权责任法第36条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务