公司治理模式.docx

现代公M治理结构的基本模式在长达几百年的公司发展历史中，不同国家与地区形成/不同的公司治理结构段式，纵观现代公司治理结构模式,最典型的是外部人模式和内部人模式两种.Ix外部人模式这种模式以美英为代衣。现代美英的公司都是植根于传统自由资本主义的士康逐步发展起来的.现实的美英,尤其美国又是市场经济高度发达和成熟的国家.在这种特定的历史、钱济背景下，美英的公司治理结构模式形成了如下一些特点：<1）股权高度分散.在外部人模式的国家中,个人有持股的传统,同时投资机构化趋势也在发展，从而形成了裔度分侬的股权结构，以美国为例，美国大公司股东人数在2。世纪初到30年头增加数十倍,如关H：1.1.报电话公“J股东数从I-JO1.年的工万余人增加到64.2万余人,3。年增加了60倍，到1984年已增加到324万人，目前，美因公民干脆间接持有股票人数高达工、3亿之多的占美国总人口的60%.近年来在假行投资受到限制的状况下,为了适应外部陆融资的须要,包括弃ZJE金、互助基金、保险公E、信托公“J等非银行的各类杂用机构渐渐发展起来.到282年，机构投资后已拥有美国大公司S0%的股权.（2）全部权与经营权彻底分别,公司大权与取在经营者手中.股权的而度分放，i了公司全部权与经营权的彻底分别。一方面,现代公司的经营管理日趋困难，使得众多分散股东丢失了管理公F的实力和赛杼公司经营者的主动性,而把关切公司经营的爱好转向关注股票的收益上，从而用“用出投票”取代了“用手投票、另一方面，机构投资者尽管据有公司较多的股份，但.由于他们并不是企业真正的全部者，所关切的也不过是从公司获得红利的凹凸，因此也必定成为“川脚投票”一族这祥,全部权与经甘权的彻底分别，必定使公司大权驾驭在经营者手中。（3）I宛池资确定了资本市场对管理层有很强的监督约束力.在外部人模式中，I境岫,是企业的以景要融资形式,公司股本主要来自资本市场,公司管理层时刻面临着米白费木市场的巨大压力，假如一个公司经营管理不善，无视股东利益，投资者就会用脚投票，导致股价跳水，使公司面临被故意收购和管理人员丢失职位的危急.这表明，资本市场上成为约束企业管理者的最重要机制.<4）一元制法人治W结构，不设董事会，雅格职能由独立董事执行,资本市场的约束虽然具有重要作用，但它终归来自公司外部,是一种事后的监督和约束，具有疗定的局限性。为此.外部人模式还留意完善公司内部的监杼和约束.荚英等国的内部赛好约束实行的是一元制治理模式，即公司法人治理结构不设独立的监事公，实行决策、执行、监怦机构“三而合一”的董事会制度.由于决策、执行、监帑职能之间不行避开地存在若冲突与冲突，往往使监仰联健难以行使，这就导致了20世纪六、七卜年头后独立董事的诞生“独立童事”事实上弥补了不设监事会所带来的监杆职能缺位问题，（5）通过建立健全法律法规体系爱护投资者利激.爱护投资者特殊是中小投资者利益，是公司治理的一项改要内容,外部人模式主要通过建立健全法律法规体系来实现这一目的的.例如,关“33年证券法3规定，上市公司要保障投资者能够知道与上市证券有关的财务和其他.重要信息，禁止证券交易中“纵市场、内幕交易等行为，因而被誉为“证券口相法美国的示范公司法和英国的示范公司货程3等法规也明确规定了董事会和董事的权利和义务，规定了股东的权利.2、内部人模式这种模式以H本和i国为代表.包括大部分经合宛织国家.日德都是二战后经济快速崛起的国家.日本由于资源极度匮乏,面临生存与发展的巨大压力，形成剧烈的群体意识和凝合力气；物国则由于资本主义发展较早，百余年的公司实践和立法进步，形成了包涵经营者和企业员工的公司治理制度.二者在公司治理的具体内容和形式上虽然有泞定的差异.但却具有内部人治理的相像之处.从而形成了内部人辕式.其主要特点是：<1）股权高度集中在内部人集团中。与美英外部人模式高度分散的股权结构不同,内部人模式则是股权高度集中在内部人集团中，典型的内部人集团包括创业家族、工业企业联盟、金融机构和控股公M等.他们之间彼此熟识.因此除了对公E持股外,集团内部各法人之间还相互持股.实行这类模式的国家,由于机构投资者受到法律的限制.法乏像美英等国那样大而活跃的机构投资者阶层。（Z）间接融资形成银行对公司方力度的监控.与外部人模式干脆做费的方式不同，内部人模式实行的是间接融资方式.即公司的收本主要不是来自费本市场.而是来自银行等金融机构，例如，口本全部的大公司都行自己的被称作主银行的主要贷款银行，企业发生危机时，主银行一般都实行救助措施，增大对企业的持股比例，还通过召开股东大会或董事会更换公司的拓层领导,从而形成主银行对公司的有力监控体制.德国被称为主持银行的大银行持有公司最多的股份，通过贷款、增持股份和派驻监事,奋力地对公司实施监控.（3）二元制的法人治理结构,设立监事会,独立行使监籽职能.内部人模式实行二元制法人治理结构.即董事会与监事会分设,各司其职.这种治理结构模式的特点是：股东会产生监事会，监事会产生董事会，监事会高于董事会.这种建立在市事会之上的监事会制度，具有较演的IKi行作用，有利于公司的有效运行.<4>职工参与管理与决策的民主管理制度，在世界的公司管理中，口本和代国的职工舂与管理和决策的制度是罟名遐迩的。11本很早就实行了联佣劳动终身制和年功序列制，偌鉴中国'崛钢宪法"实行的"两参一改三结合”的民主管理制度,更有其独道之处.德国的职工参与管理和决策制度成为德国公司治理结构的更要特色,其内容特别广泛，涉与公司各个决策系统。这种制度，有利于公司的桓定和持续发屣，股东代表诉路制度的出现对于改善公司治理和保障股东权益具有重要的意义，它是一种独特的司法救济方式，它既具有对侵害公司利益的违法行为的抑制功能，又具有公司利益受损的修复功能。而股东代表诉讼中当事人的地位,尤其是公司在股东代表诉谗中的地位问题始终需来成为学界和司法实践中的争辩点股东代表诉讼是指在公司相关权力机构或有权的个人怠于追货的情形下，股东代表公司针对违反信托义务（FiduciaryDuty）的公司内部人员或者任何损害公司利益的外部第三方提起的诉讼。股东代表诉讼在美国是一个比较成熟的公司治理法律机制，它是"衡平法下形成的、当对公司有限制权的人拒绝提起一个属于公司的权利主见时能够使股东以公司名义起诉”的制度。相比较而言，中国的股东代表诉讼制度起步较晚，最早I1.1.2005年公司法确立，2013年修订的公司法持续了2005年版本的规定，配套的三个司法说明，最高院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）（下文简称“司法说明二”）和关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）（下文简称"司法说明三"）以与近期最高院原则通过的关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）（下文简称"司法说明四”），对该问题从不同角度都有所涉与。可以说，目前我国的股东代诉讼已经建构了以公司法规定为主、司法说明为补充、最高院相关司法判例为参照的法律制度体系。本文聚焦于与股东代表诉讼制度相关的法律问题分析，主要包括三部分：第一部分，介绍中国和美国成文法对股东代表诉讼的基本规定；其次部分，通过对比中、美法律并结合实际案例对股东代表诉讼的构成要件进行分析；第三部分，在前述分析的基础上，对我国股东代表诉讼制度的完善提出建议。第一部分中国公司法与美国相关成文法对股东代表诉讼的基本规定1 .中国公司法中关于股东代表诉讼的规定中国具有制定法传统，关于股东代表诉讼的主要法律是中华人民共和国公司法（下文简称"公司法”）第151条和149条。第151条包括三款：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面恳求监事会或者不设监事会的有限贡任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面恳求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面恳求后拒绝提起诉讼，或者自收到恳求之日起三十日内未提起诉讼，或者状况紧急、不马上提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义干脆向人民法院提起诉讼。他人侵扰公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。该条文赐予股东在公司董事或高管违反公司法第149条规定而损害公司利益的状况下，代表公司干脆针对上述人员提起诉讼的权利。第149条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当担当赔偿责任。公司法第149条所述的违法、违规或违反公司章程的行为在美国法下被称为违反对公司的信托义务(FiduciaryDuty)的行为，包括违反留意义务(DUtyofCare),违反忠诚义务(DUtyOf1.oyaIty)和违反诚信义务(DUIyofGoodFaith)0依据上述150条和149条，提起一个合法的股东代表诉讼应当满意如下条件：(1)原告资格要求，原告在提起诉讼时必需是公司的适格股东。(2)被告资格要求，被告应当是公司的董事、高管或者损害公司利益的其他人，公司不是适格的被告。(3)前置程序要求，股东在起诉前应当向监事会(监事)或者董事会(执行董事)提交书而恳求，要求对损害公司利益的人提起诉讼。(4)诉因，股东代表诉讼的诉因是董事或者高管违反法律、行政法规或者公司章程并因此损害公司利益。另外，有一些与股东代表诉讼有关的规定散见在司法说明二和司法说明三中。2016年4月12日，最高院发布了公司法司法说明四征求看法稿，其中第五部分涉与到了股东代表诉讼，2016年12月5日，最高院原则上通过了该司法说明。假如正式实施，则意味着我国公司法中股东代表诉讼制度更加完善，但是仍不充分。2 .美国法下关于股东代表诉讼的规定美国法下，当股东在联邦法院提起一个股东代表诉讼，法院应适用其所代表公司的注册地所在州的实体法来审查该诉讼是否应当被准许。联邦层面关于股东代表诉讼的程序法主要是联邦民事诉讼程序规则第23.1条，各州也都有自己的关于股东代表诉讼的法律规定。联邦民事诉讼程序规则第23.1条分为三部分：（八）前置条件。当一个或多个公司股东或者非公司企业成员提起一个代表诉讼以执行该公司或非公司企业可以正确维护但是却怠于行使的权利时，适用本规则。假如原告不能公正的、充分的代表与其地位相同的公司股东或者非公司企业成员的利益，则该代发诉讼将不被支持。(b)恳求条件。控告必需被证明且必需满意：3)原告在其控告的交易进行时是公司股东或者公司企业成员，或者在此之后原告通过法律的运行受让了相应的股份或者成员身份；(2)诉讼并非是当事人合谋1!易予缺乏管辖权的法院以管辖权；同时(3)以具体的事实证明:（八）原告为获得董事或者相应的权利机构，假如必要，获得股东或成员对预期诉讼的支持进行了任何努力：以与(B)诉讼恳求没有获得支持或者原告没有进行上述努力的缘由。(C)和解，撤诉和妥协。股东代表诉讼可以和解或者主动撤诉，或者经法庭许可妥协。建议的和解协议、自动撤诉申请或者妥协必须要依据法庭的吩咐通知到其他股东或成员。各州均有自己的公司实体法。例如，特拉华州法典第327章特地对股东代表诉讼与股权主见事宜作出规定：在任何由公司股东发起的代表诉讼中，原告在其起诉的交易发生时是该公司的股东或者此后经法律运行获得该公司股份。除了以上的程序法与实体法，众多的股东代表诉讼规则在联邦和州法院的判例实践中形成。夫国法关于股东代表诉讼的规定更为丰富和先进，可以为改进我国股东代表诉讼制度供应有价值的借鉴。下文将通过对比中国法和美国法来分析和探讨与股东代表诉