公司并购尽职调查律师实务.docx

公司并购尽职调查律师实务公司并购本身是一种风险很高的投资活动，在设计及实施并购时，一方面要利用其所具有的缩短投资周期、削减创业风险、快速扩展规模、弥补结构缺陷、规避行业限制等优势,同时也要留意存在或可能存在一系列财务、法律风险进行防范和规避。因此，在风险管理的实践中，尽职调查中的法律尽职调查成为公司并购活动中最市要的环节之一.一、法律尽职调查的必要性由于中国的公司并购市场尚处于初级市场阶段，市场规则的完善性、市场参及者的成熟程度、监管方式的先进程度等等诸多要素都有着初级阶段的明显特征。在这种不成熟的并购市场体系下，收购方通过并购的方式进行企业规模及市场份额的扩张，其风险因素更须要在试水之前进行全盘的规划.对于收购方而言，公司并购最大的风险来源及收购方对出让方和目标公司的信息不对称，信息的不对称最终演化的风险就是我们通常所说的并购当中的陷阱-债务黑洞的陷阱、担保黑洞的陷阱、人员负担的陷阱、无效乃至负效资产的陷阱、违法违规历史的陷阱、输血成本超过承受极限的陷阱等等。律师在法律尽职调杳中对目标公司的相关资料进行审查和法律评价,其内容主要包括查询目标公司的设立状况、存续状态以及其应担当或可能担当的具有.法律性质的贡任,目标公司是否具有相应的主体资格、本次并购是否得到了相关的批准和授权、目标公司股权结构和股东出资是否合法、目标公司章程是否有反收购条款、目标公司的各项财产权利是否有瑕疵、目标公司合同的审查、目标公司的债权债务、目标公司有无正在进行的诉讼及仲裁或行政惩罚及学问产权的审查等.它由一系列持续的活动组成，不仅涉及到公司的信息收集,还涉及律师如何利用其专业学问去查实、分析和评价有关的信息。这些法律方面的关键问题对并购产生极大影响，而胜利的法律尽职调查一方面可以肯定程度变更收购方及出让方或目标公司信息不对称的不利状况，另一方面乂可以通过法律尽职调查明确存在哪些风险和法律问题，买卖双方可就相关风险和义务应由哪方担当进行谈判,收购方可以主动确定在何种条件下接着进行收购活动,从而为实际进行收购活动奠定胜利基础。但是在并购实践中，一些初涉并购的投资者或者目标公司对于尽职调查却相识不够，忽视并购活动中前期打算工作的重要性，甚至出于利益诱惑或机会成本的考虑彻底放弃规范专业的尽职调杳。有些投资者盲目自信，仅凭臼己对目标公司的了解以及感觉就作出最终的确定,结果步入地宙阵。有些目标公司的管理者不理解尽职调查对于投资者的重要性,也不理解尽职调查对于促成交易的重要性，实行主动抵制或者消极不协作的看法。正是这些不良做法或行为方式导致本可以通过尽职调查剔除的风险变为现实的不行挽回的错误.从而构成并购市场上一个又一个令企业家扼腕叹息的失败案例。二、进行尽职调查的目的法律尽职调查的目的，首先在于发觉风险，推断风险的性质、程度以及对并购活动的影响和后果；对买方和他们的融资者来说,并购本身存在着各种各样的风险,诸如，目标公司所在国可能出现的政治风险;目标公司过去财务帐册的精确性：购并以后目标公司的主要员工、供应商和顾客是否会接着留下来；相关资产是否具有目标公司赐予的相应价值：是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。从买方的角度来说，尽职调查就是风险管理。其次，法律尽职调查可以使收购方驾驭目标公司的主体资格、资产权属、债权债务等重大事项的法律状态;卖方通常会对这些风险和义务有很清晰的了解,而买方则没有.因而，买方有必要通过实施尽职调查来补救买卖双方在信息获知上的不平衡.一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题.买卖双便利可以就相关风险和义务应由哪方担当进行谈判，同时买方可以确定在何种条件下接着进行收购活动。第三，法律尽职调查，还可以了解那些状况可能会给收购方带来货任、负担，以及是否可能予以消退和解决。买方通过法律尽职调查,尽可能地发觉有关他们要购买的股份或资产的全部状况，也就是那些能够帮他们确定是否接着进行并购程序的重要事实。买方须要有一种平安感，他们须要知晓所得到的重要信息能否精确地反映目标公司的资产和债务状况。总之，法律尽职调查的目的就在于使买方尽可能地发觉有关他们要购买的股份或资产的全部状况,也就是那些能够帮他们确定是否接着进行并购程序的重要事实，补救买卖双方在信息获知上的不平衡，以及尽可能规避风险，实现并购利益最大化。.三、法律尽职调查的程序因项目的性质、规模、参及主体的数量及困难程度等不同，法律尽职调查程序可能会有所不同的。其基本程序如下：1、买方和买方指定的律师事务所签订“特聘专项合同”或法律顾问合同：2、买卖双方签署“意向书”：3、由买方、买方的律师及卖方律师签署“保密协议”：4、买卖双方签署“并购框架协议”；5、买方律师起草“调查书目”，卖方律师帮助卖方打算资料；6、买方律师将其打算好的调查书目经买方确认后发至卖方：7、查收收到卖方资料后，做资料清单（书目一第一次），由双方代表签字：正本由买方保管；8、买方律师依据合同约定支配律师进行所收资料的探讨、起草第一次“尽职调查报告"；9、如买方有要求，可作一次初步调查结果的报告会；听取买方的看法；10、查收其次次资料，由双方代表签字；11、买方律师依据合同约定支配律师进行所收资料的探讨、起草其次次“尽职调爸报告”；可同时支配律师进行核证;支配面谈：12、总结报告。四、法律尽职调查的内容和法律尽职调查报告的撰写（一）法律尽职调查的主要内容在公司并购活动中，并购方一般都要依据被并购方的状况，结合本次并购活动的目的、方式等状况，制定相应的并购策略、并购程序。在一项常规的公司并购活动中，就可能涉及包括公司法、合同法、证券法、土地法、税法、劳动法、保险法、环保法、产品质量法、学问产权法等几乎全部的和市场经济相关的法律、法规.并且结合并购方式是公司兼并还是公司收购;在公司收购中是股权收购还是资产收购；被并购方是否是上市公司，是否有国有股权等状况，相应的并购策略、并购程序的差别都会很大。法律尽职调查一般需开展以下方面的工作1、对目标公司的组织和产权结构进行调查所谓目标公司是指拟被并购的企业，包括全部制类型、公司的性质，如：有限责任公司、合伙企业、合资企业或其它干脆或间接拥有某种利益的组织机构。对目标公司及其附属机构的组织结构和产权结构的调杳，应包括以下范围的信息资料：目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、规章制度和补充文件。历次董事会和股东会的会议记录、股东名单和已签发的股票数量、未售出的股票数量、股票转让记录、相关的股东、或第三人签署的有关选举、股票的处置或收购的协议、全部的及股东沟通的季度、年度或其它定期的报告、从事经营业务的范围、经营范围内经营声誉及纳税证明、有关包括全部股东权益的反收购措施的全部文件.有关业务合并、资产处置或收购（不管是否完成）的全部协议、有关目标公司被卖方出售的全部文件，包括但不限于收购协议、及收购协议有关的协议和有关收购、证券方面的全部文件。2、对附属法律文件的调查所谓附属法律文件是指目标公司及其附属机构，在并购前夕及有关公司、人员所订立的各项契约。调查清这些文件，对于了解目标公司的或有事务非常有益。这些附属法律文件主要有：目标公司全部附属机构（包括不上市的股票持有人、目标公司和附屈机构中持有超过5%资本金股票的人员）以及全部公司和其附属机构、合作公司的董事和经营管理者名单、全部公司及上述所列单位和人员签署的书面协议、备忘录（不管这些文件现在是否生效）、W关分担税务责任的协议、保障协议、租赁协议、保证书、询问、管理和其他服务协议、关于设施和功能共享协议、购买和销告合同、许可证协议。3、对目标公司债务和或有义务的调查所谓债务和或有义务主要是指目标公司及其附属结构在并购前对外所发生的债务以及可能发生的义务。这些调查的内容应包括但不限于以下范围：I）目标公司和附属机构所欠债务清单.2）证明借钱、借物等的债务性文件以及及债权人协商的补充性文件或放弃债权文件.3）全部的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付款购货合同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件和其他涉及到目标公司和附属机构收购问题、其他目标公司和附属机构有全部或部分责任等的有关文件。4）涉及由目标公司、附属机构以及它们的经营管理者、董事、主要股东进行贷款的文件.5）由目标公司或附属机构签发的企业债券和信用证文件。6）及借款者沟通或赐予借款者的报告文件，包括全部的由目标公司或其附属机构或独立的会计师递交给借款者的相关文件。4、对地方政府规定的调查由于我国地域宽阔,各地状况差异较大，加之我国法律规定相对的原则性，因此各地结合本行政区域的实际状况往往制定了较多的地方行政规章，这些规章对于并购企业而言往往难于了解，为此须要进行调查,这对于并购后的企业的发展具有重要意义。对地方政府规定的调查主要包括二类内容,第一是地方政府、部门对本行政区域内企业的普遍规定如:反不正值竞争法、贸易政策、环境爱护、平安卫生等规定.其次是地方政府、部门对企业的特殊政策如：签发给目标公司和其附属机构的各类许可证明的复印件。全部递交给政府管理机构沟通的报告和文件的复印件。有关目标公司和其附屈机构违反政府法规而收到的报告、通知、函等有关文件。5、对税务政策的调查这类调查应包括：1、由目标公司制作的或关于目标公司及其附属机构有关税收返还的文件，最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其他相关的函件。2、有关涉及税务事项及税务当局的争议状况的最终结论或相关材料。3、关于销售税、运用税、增值税等评估、审计文件.4、有关增值税的支配、计第和支付、以及罚金或罚息的文件。5、有关涉及目标公司的企业间交易以及离开企业集团后企业间可清算的帐户信息.6、有关目标公司涉及到企业间安排和义务的信息。6、对目标公司财务数据的调查财务数据是一个企业优良及否的标记。但是，一个企业在经营中出于各种缘由，其财务数据往往可以作出不同的处理,所以有些企业的财务数据并不真实反映企业的实际状况。为此有必要对目标公司的财务数据作必要的调查。这些调查应当包括但不限于以下资料：1）全部就目标公司股票交易状况向证券管理当局递交的文件。2）全部审计或未审计过的目标公司财务报表，包括资产平衡表、收入报表、独立会计师对这些报表所出的报告.3）全部来自审计师对目标公司管理建议和报告以及目标公司及审计师之间往来的函件.4）内部预算和项目打算状况的文件,包括描述这些预弊和项目的备忘录5）资产总量和可接受审查的帐目。6）销售、经营收入和土地运用权。7）销售、货物销售成本、市场开拓、新产品探讨及开发的具体状况。8）形式上的项目和可能发生责任的平衡表。9）外汇汇率调整的具体状况。10）各类储备的具体状况。11）过去5年主要经营和帐目变更的审查。12）接受新的会计准则对原有会计准则的影响。13）目标公司审计师的姓名、地址和联络方式。7、对目标公司已有管理和人才资源的调查目标公司已有的管理和人才资源是并购企业应非常重视的一项调查，企业发展的源动力其核心是人才及管理。为此，在这方面应调态的信息资料需包括以下范围：1）目标公司及其附屈机构现有主要人才的个人档案。2）聘用合同资料。3）政府劳动管理部门有关员工福利规定的文件。4）保守目标公司机密、学问产权转让、竞业禁止条款的协议。5）经营管理者和关键人员以及他们的年薪和待遇状况。6）全部的选择权和股票增值权的价格细目表。7）员工利益支配，如（1）退休金（2）股票选择和增值权（3）奖金（4）利益共享（5）分期补贴（6）权利参及退休（8）人身保险（9）丢失劳动实力补助（10）储蓄（11）高职、保险、节假日、度假和因病离职的待遇。8、对法律纠纷状况调查诉讼或仲裁对企业而言，不论是作原告或是被告，往往都是出于无奈。就诉讼而言,对企业来说就意味着对企业经营的威逼。这是并购企业必需考虑的重要事项之一。在这方面，律师应作