企业与员工建立劳动关系应注意规避的法律风险.docx

企业及员工建立劳动关系应留意法律问题一、签订书面劳动合同企业及员工建立劳动关系，应及其签订书面劳动合同。不得晚于建立劳动关系之口起算的一个月。试用期亦应签订劳动合同，试用期计入劳动合同总的期限之内。未签订书面劳动合同的法律后果：1、因劳动者的缘由未签劳动合同劳动合同法实施条例第五条：“自用工之口起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不及用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动酬劳。”2、用人单位缘由未签劳动合同（1）超过一个月不满一年未签劳动合同依据劳动合同法第八十二条第一款：”用人单位自用工之口起超过一个月不满一年未及劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动合同法实施条例第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未及劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并及劳动者补订书面劳动合同；劳动者不及用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在宜辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。（2）超过一年不签署劳动合同依据劳动合同法第十四条：”用人单位自用工之日起满一年不及劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位及劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动合同法实施条例第七条：”用人单位臼用工之口起满一年未及劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当I1.-经及劳动W订立无固定期限劳动合同，应当马上及劳动并补iJ15面劳动合同。”二、试用期1、试用期限的规定同一用人单位及同一劳动者只能约定一次试用期。以完成肯定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限及试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。用人单位约定试用期应遵循下表：2、试用期规定的理解（一）试用期是一个约定的条款，假如双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。（二）劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动酬劳的权利、休息休假的权利、获得劳动平安卫生爱护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。（三）试用期包括在劳动合同期限内。3、试用期工资其次十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。4、 试用期常见风险（1） 试用后签合同的等同于没有劳动合同的事实劳动关系，无法以试用期不符合录用条件解除。要担当赔偿金，补缴社会保险。（2） 只签试用期合同的，试用期不成立，等同于劳动合同。5、用人单位违法约定试用期劳动合同法第八十三条规定：用人单位违反本法规定及劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（I）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限。由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付贿偿金。（2）同一用人单位及劳动者约定两次以上的试用期。劳动合同法规定同一用人单位及同一劳动者只能约定一次试用期，犹如一用人单位及劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（3）用人单位在以完成肯定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期。劳动合同法第十九条第三款规定：”以完成肯定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”假如用人单位在以完成肯定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当担当违法约定试用期的法律后果。（4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限及试用期相同的劳动合同法第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限及试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”假如用人单位及劳动者签订一个单独的试用期合同，或者用人单位及劳动者签订的劳动合同期限及约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。三、解除劳动合同1、试用期内解除劳动合同（I）劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。该解除权应当是无条件的。（2）试用期内用人单位解除劳动合同的程序A用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，是指其不符合录用条件的理由，故录用时关于录用条件、岗位职责，考核标准等要约定明确，不合录用条件要在试用期满前向劳动者书面提出并请其签收。用人单位主见解除合同时，才有依据。B用人单位需制作解除劳动合同通知书送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五口内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。2、劳动合同期间解除劳动合同（1）协商解除劳动合同的规定第三十六条用人单位及劳动者协商一样，可以解除劳动合同。在双方自愿、同等协商的基础上达成一样看法，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。但强调由用人单位提出解除且及劳动者协商一样解除劳动合同的情形，要向劳动者支付经济补偿金。（2）劳动者提出解除劳动合同A、第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。B、因用人单位的过错，劳动者可以解除劳动合同的，劳动者可随时解除劳动合同，不必履行通知义务。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未依据劳动合同约定供应劳动爱护或者劳动条件的；（二）未刚好足额支付劳动酬劳的：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的：（五）因其次十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的：二十六条第一款规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的状况下订立或者变更劳动合同的。（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威逼或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违堂指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安的，劳动者可以马上解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（3）用人单位提出解除劳动合同依据劳动合同法第四十条的规定，用人单位提前30天或额外支付劳动并一个月的工资补偿后，可以解除劳动合同。（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行支配的工作的：（一）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大改变，致使劳动合同无法履行，经用人单位及劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（4）用人单位经济性裁员第四十一条有下列情形之一，须要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之卜以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明状况，听取工会或者职工的看法后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的：（二）生产经营发生严峻困难的：（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的：（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济状况发生重大改变，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：（一）及本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有须要扶养的老人或者未成年人的。用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。3、解除劳动合同的限制性规定第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学视察期间的：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丢失或者部分丢失劳动实力的：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的：（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。四、劳动合同终止有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者起先依法享受基本养老保险待遇的：（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的：（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、货令关闭、撤销或者用人单位确定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。五、违法解除或终止劳动合同的法律后果第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求接着履行劳动合同的，用人单位应当接着履行：劳动者不要求接着履行劳动合同或者劳动合同已经不能接着履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。违法解除劳动合同是指违反劳动合同法第三十六条（协商解除的规定）第三十九条（因劳动者过错用人单位单方解除的规定）第四十条（无过失性辞退的规定）第四十一条（经济性裁员的规定）第四十二条（用人单位不得解除劳动合同的规定）第四十四条（劳动合同终止的规定）第四十五条（劳动合同期满不得终止的规定）第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金六、经济补偿1、用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的：因用人单位过错劳动者可以解除劳动合同的规定，见P6（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并及劳动者协商一样解除劳动合同的：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的：（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；即依照企业破产法规定进行重整的规定。（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；即劳动合同期满终止的规定。（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的：即用人单位宣告破产、被吊销营业执照、贡令关闭、撤销或确定提前解散的规定。（七）法律、行政法规规定的其他情形。2、经济补偿金的计算工作年限×每工作一年应得的经济补偿=总的经济补偿金额第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半