实证法学概念笔谈.docx

实证法学概念笔谈关键词实证研究；实证法学；实证问题；法学方法；伪实证法学为什么需要一点实证研究熊谋林教授发现，近年来，学界相继出现了一些新的称谓，如数量法学、数据法学、算法法学、人工智能法学等。这一现象无疑丰富了法学研究的方法和视角，将法律世界原来未被注意到的一些特征、属性呈现在人们的视野里。研究视角的多元化，也说明越来越多的法律学人引入传统法学方法以外的多学科研究方法的热情高涨。与二十几年前相比，各种法律实证研究已经得到了不同程度的认可。所以，是时候认真讨论法学到底为什么需要实证研究的问题了。一直以来，我们埋头于各种具体法律问题的实证研究，有了一些成果。但是，不论是做实证研究的朋友还是实证研究的旁观者，都感觉到某种隐隐约约的存在阻碍着实证研究的成果直接走向实际应用。立法、司法实践之所以更多受规范学研究的影响，而不大引用实证研究的成果，不是实证研究与法治实践之间没有关系，而是因为这一关系尚未被人们充分认识。究其原因，很可能是我们自己也没想明白，甚至干脆就没有去提出问题并认真思考，到底为什么要做实证研究。如果这个问题不说清楚，立法、司法实践当然没道理接受实证研究的成果，实证研究自己早晚也会沦为法律实践的旁观者。具体来说，不同学者从事实证研究的真正原因可能比较复杂，学术出身、个人兴趣、知识优势（或局限），都可能是他们做或不做，以及偏好何种实证研究的原因。对此，我基于我自己的点滴尝试，贡献一点浅见。第一，立法上规则制定得再细，也有力所不能及的时候。比如，量刑规范化的许多规则已经相当详细了，某个从重情节上调多少刑期，某个从轻情节下调多少刑期。但是，任何一个具体案件中的量刑情节都包含多种情形。以交通肇事罪为例，法定的量刑情节就有26万种排列组合。怎么可能要求法律或司法解释对每种组合如何量刑都作出明确规定？对复合情节问题，就需要找来尽可能多的实际案例进行实证研究。从该罪的大样本回归分析模型便可以看出，不同量刑情节对刑罚轻重的影响大小也不同。这种研究有助于发现司法实践者的集体理性，帮助人们进行量刑预测。可见，弥补成文法的先天不足，需要一点实证研究。第二，立法、规则制定和制度设计，理论上都发生在法律适用、执行之前。至于法律制定出来后适用的实际效果怎么样，是人人都应该关心的问题。比如，法律明文规定，罪刑之间应当均衡。然而，法律实际适用后，不同罪刑关系之间、同一罪名适用的不同案件之间，都会存在各种均衡程度上的差异。以抢劫罪为例，我曾对来自全国东南、东北、西南、西北不同地方的抢劫案件量刑实践进行过实证研究。结果发现，有的地区的偏轻率过高,有的地区偏重率过高。可见，对不同案件的当事人来说，罪刑均衡这一条的实际意义明显不同。法律实效的这些差异，多大程度是可以接受的，多大程度是不能接受的，都离不开实证研究的辅助判断。可见，描述法律实效，需要实证研究。第三，现有的政法工作机制中，描述、报告普遍实践的范围、规模的能力尚有短板。比如，我们都知道各种金融违法犯罪是造成银行资金安全风险的重要原因。但是，如何描述这种金融风险的大小？如何预测、预防各类金融违法犯罪对银行的潜在危害？为此，我们曾经收集了400多万个银行民事诉讼的样本。结果发现，有大约55万个银行败诉样本，败诉率高达13%,涉案总金额高达1.5万亿元。其中，有51万个银行作为原告却败诉的样本。对这些银行败诉的案例，我们从涉案金额、主要业务环节、案由、银行类型、所在地区等维度进行量化解析，发现无明确被告、证据不足、顶冒名贷款等现象是这些民事诉讼败诉的主要原因，间接地反映了骗贷等银行刑事案件风险的可能范围、规模、所在业务领域。与一两个所谓典型案件相比，这些量化数据信息对银行刑事风险的防控来说，才是决策依据和基础。第四，案例指导制度，是最高司法机关指导各地、各级法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准的一项司法制度，自运行以来收到了良好效果。但是，这项制度本身也存在无法覆盖的死角。比如，量刑的从轻从重，到底从哪往下叫作从轻，从哪往上叫作从重？法律、司法解释和案例指导都力不从心。因为，每个罪名的法定性幅度不同，不可能统一划定从轻从重的基准线。而从轻还是从重，对每个司法人员及当事人都是很现实的问题，应当有个一般性的说法。于是，我们从21个省市的77家法院收集了7万多个常见犯罪的有期徒刑裁量样本进行实证观察，发现实践中量刑的平均水平显著低于许多常见犯罪的法定刑中间线。而且，这个观察结果与德国学者阿尔布莱希特在他的重罪量刑中报告的德国和奥地利两国大样本实证研究的结果相互印证。据此可以认为，如果大大超过了某个罪的大样本平均量刑水平（裸刑均值），就是一种意义上的从重了；如果明显低于该罪的裸刑均值,就是从轻了。对常见犯罪而言，这种研究结果可以视为一种特殊的案例指导实践。而这种案例指导的基本原理，是基于集体的实践理性，理性地指导普遍实践。第五，普遍如此，未必便是对的。实证研究可以发现实践理性，也要学会发现实践非理性。比如，我收集了1.3万多个银行从业人员刑事犯罪的样本。结果发现，如果将其分为恶意型犯罪和道德冒险型犯罪的话，那么这种主观上虽无非法占有目的或对损害结果无恶意追求心态却明知违法而为之的道德冒险型犯罪，案均金额高且总体发案率高，但刑责却明显轻于恶意型犯罪。对比来看，恶意型犯罪的涉案金额案均2000多万元，而道德冒险型犯罪案均8000多万元。但是，恶意型犯罪的刑期以及罚金是道德冒险型犯罪刑期和罚金的数倍。这样一来，在银行业，道德冒险型犯罪成了一种既危险又“划算”的犯罪，具有过程结果不可控、犯罪得到合理化解释和双重犯罪激励的特征。这里反映出的问题是，在我们的司法机关审理相关案件时，财产刑的适用普遍具有较大的提升空间。用好财产刑，才能有效破坏道德冒险型犯罪的作用机制，降低商业银行刑事风险。很明显，提升在法治实践中发现问题的能力，实证研究的独特贡献不容忽视。第六，我们的法律学科越分越细，把法律世界本身也切割、肢解成各个细碎的片段或枝节。这当然丰富了对于法律世界的认识，但也无形中让我们养成了学科依赖的惯性。离开学科拐棍就不知道该怎么提出问题、解决问题了。比如，一项聚焦妨害公务犯罪的实证研究发现，犯罪的严重性、地方政府信息透明度之间呈现统计学上的显著相关性。政府透明度越低的地方，妨害公务犯罪越重，量刑偏重的概率也越大。基于这一发现，人们可以展开各种想象和理论思考。你说，这是刑法学问题，还是犯罪学问题，还是行政法学问题，抑或是法社会学问题？和而不同，学科间的差异用不着多说，一眼就能看清。但学科间的“和”里却藏着大学问。例如：某罪的成立=（该当）X（违法）X（有责）；或者=（客体）×（客观）X（主体）X（主观）。或者，某罪刑期=（情节1,如酒后驾驶）÷（情节2,如累犯）+（情节3,如行为人逃逸）+（情节4,如财产损失数额）+（情节5,如致死人数）一（情节6,如自首）一（情节7,如同等责任）。再或者，是否合规不起诉=罪行轻重一合规实践。这些，其实就是犯罪论、刑罚论、刑事合规业务的数学模型表达。可见,规范法学与实证研究你中有我，我中有你。一定要分出是定性还是定量，有什么意义呢？至少，实证研究就不太在乎地盘问题。太过在乎地盘，那么这样的研究就不是实证研究。第七，宏观刑事政策的调整，何时当宽，何时当严，到底根据什么作出判断？负责任的决策者都知道，一两个事件或案件，不能直接推论到总体。如何判断个案的代表性，根据什么发动刑事政策的宏观调控，需要有足够的数据支撑。对此，我们贡献过两个成果。一个是综合犯罪率研究。一直以来，传统犯罪率的分子不区分犯罪性质、轻重，数据来源不乏人工填报，其结果可信度不高。综合犯罪率是以400多万个刑事案件大样本为直接数据来源，对多个维度的刑事案件信息进行统计学降维处理而计算的犯罪率，是17个细分犯罪率以及从中提炼浓缩的主成分因子的统计综合。其测算方法实现了内容上的综合性、计算方法上的客观性和数据来源上的原始性三个突破。大样本综合犯罪率测算结果发现，目前中国社会最突出的犯罪问题不是财产犯罪、暴力犯罪、人身犯罪，而是失信犯罪。不宜再将犯罪状况的“轻重”与刑事政策的“宽严”简单对应起来。另一个贡献是中国民众的刑法偏好研究。作为沉默的大多数，民众偏好较重还是较轻的刑法,是宏观刑事政策决策者很希望了解的事实。以3万多个样本为数据来源的实证研究发现，中国民众的刑法偏好系数低于0到1之间的中间线，约为0.36。这说明大样本研究的证据并不支持中国民众普遍偏好重法的说法，且民众的刑法偏好是各种社会因素的扭曲反映。应当对所谓舆论热案保持高度审慎和冷静，警惕刑法的过度社会化和刑法资源“通胀”现象。以往，所谓“综合性”中的各个因素之间，没有权重大小之分，更没能在一个模型中比较回归系数大小不同的影响因素。而实证研究中的降维分析、回归分析等量化方法就可以解决这个问题。总而言之，不论立法、制度设计还是政策调控，都是公平、正义、平等、均衡这些价值悬设的载体。人们希望通过这些教体，表达和彰显公平正义的价值目标。而以上具体研究实例希望展示的，都是实然法律世界与这些应然价值悬设之间存在多远距离和多大提升空间的量化描述。这些展示和描述都算是法律的实证研究。所以，做法律实证研究的目的就是发现并描述法律世界中实然与应然之间的实际距离和提升空间。如果说，公平、正义这些价值悬设是法律人的太阳的话，我直言无法直视之。我只能通过阳光下的阴影来感知阳光，只能通过脚踏具体的、实然的公正去捕捉抽象的、遥远的公正。既然如此，只要能客观、科学地描述实然的法律世界，规范法学、实证法学的界限还有那么重要吗？收稿日期2024-03-26作者简介白建军，法学博士，北京大学法学院教授。正本清源：回归“实证研究”原意最近，熊谋林在“实证法学”的概念术语回顾与回归一一基于文献的实证法学研究整合路径一文中（以下简称“熊文”）系统回顾了国内''实证法学”的概念术语，并全面梳理了当代中国实证法学的发展脉络。1熊文将当代实证法学研究的源头定位于钱学森的系统工程学中，认为法治系统工程学和系统法学推动了定量分析方法和系统科学在法学研究中的应用，并在回顾相关的传统术语和新兴术语的基础上，呼吁回归“实证法学”的提法，将其定义为“利用各种资料对法学相关问题展开实证研究的学问”。亳无疑问，熊文的研究对于充实文献知识作出了巨大贡献，对于回归实证法学的呼吁也值得高度赞同。然而，有两个问题需要予以考虑。其一，该研究主要关注实证研究范式在国内文献中的起源，但“实证”一词并非国内首创，那么其国际源头在哪里，又是如何传到国内学术界的？其二，在熊文给出的定义中，关键性概念是“对法学问题展开实证研究”。那么搞清楚''实证研究”的概念，“实证法学”也就不证自明了。因此，“实证研究”是指什么？它在法学问题中发挥着怎样的功用？有什么方法上的局限性和优势？这恰恰是本文想要补充的内容。一、“实证”的概念从哪里来“实证研究”在英文中的对应词语是POSitiViStStUdy。奥古斯特孔德(AugusteComte,17981857)是最早提出这个概念的人，他创造了社会学(socio1.ogy)的概念，被称为“社会学之父”。孔德的基本思想是强调研究社会科学的方法论必须有革命性的突破，要全面采纳自然科学的方法论去研究社会科学。他提出“实证”的概念，强调实证精神是一种强调真实、有用、超越思辨争论的精神，可以推动社会科学的发展和进步。2孔德的理论主张在哲学上被称为“实证主义”(positivism)O实证主义在社会科学领域的影响广泛，推动了社会学作为独立学科的形成，并对政治学、经济学、心理学等其他社会科学领域产生了影响。实证主义方法注重收集和分析实证数据，使用定量研究方法如统计分析和实险设计来验证假设和推断。这种以数据为基础的研究方法在社会科学中被广泛应用，以揭示社会现象的普遍规律和因果关系。然而，孔德的理论在历史上也受到了严厉批评。批评主要集中在两个方面：一是孔德对思辨的反思走向了极端，陷入了从经验到经验的误区，忽视了理论思维的作