与PPP项目合同主体问题相关风险及其防范案例探讨.docx

与PPP项目合同主体问题相关风险及其防范案例探讨本文拟以某案例为切入点，揭示及探讨政府和社会资本合作（PUbIiC-PriVatePartnerShip,下称PPP）项目中社会资本方因项目合同主体问题而面临的潜在风险及可能的风险防范措施。Ol案例情况简述项目投资人A公司（外国公司）与B政府签订某项目投资框架协议，约定由A公司设立项目公司C以负责建设、运营某污水处理厂特许经营项目，并在对项目建设时间、技术要求、费用确认机制等关键条件做出约定的同时，明确“详细条款在正式合同中约定。随后，B政府作为甲方与A公司作为乙方签订PPP项目合同，约定项目按照合同要求建设并投入运营后，由B政府承担向乙方支付污水处理费的义务（最终用户向B政府付费），并且“当项目公司成立后，乙方在本协议项下的所有权利和义务自动转让给项目公司。根据前述协议，A公司设立由其100%控股的项目公司C,由C公司承继PPP项目合同中与建设、运营项目相关的所有权利义务。C公司主要通过向当地银行贷款的方式进行项目融资，以完成项目建设并将污水处理厂投入运营。因B政府长期拖欠污水处理费，C公司持续亏损且未能按时偿还银行贷款、支付供应商货款。经多年与B政府协商不果的情况下，A公司、C公司依据PPP项目合同中的仲裁条款对B政府提起仲裁，要求B政府承担违约赔偿责任。仲裁程序启动后不久，贷款银行向当地法院申请C公司破产重整。尽管C公司主张其享有对B政府的巨额债权、不符合破产重整条件，法院仍然裁定C公司破产重整，并通过破产重整计划。按照破产重整计划，A公司的出资人权益被全额调整一一A公司对C公司的IO0%股权由新的投资人D公司（B政府100%控股的投资平台公司）获得。各主体关系简示如下图：破产重整计划规定，如C公司在PPP项目纠纷中根据生效的法律文书实际收回款项，按照破产重整计划补充清偿相关债权的本金、利息后仍有剩余，D公司应向A公司给与一定金额的现金或相应股权。但C公司进入破产重整、被破产管理人接管后，破产管理人未积极推动对B政府的PPP项目纠纷仲裁，因未及时缴纳仲裁费，C公司关于要求B政府向C公司承担PPP项目合同项下的违约赔偿责任的仲裁请求未被仲裁庭受理。另一方面，关于A公司要求B政府赔偿A公司因B政府违约而就PPP项目遭受的投资损失（包括股权损失、预期投资收益损失）的仲裁请求，仲裁庭认为，A公司通过对C公司的股权实现自身的投资权益，该等股权在破产重整程序中被调整，属于破产法院管辖范围，仲裁庭无权审理评述，同时，判定预期收益损失需基于对PPP项目合同的全面审查并确定B政府是否违约，但具体涉及PPP项目的权利义务已经转让给C公司，故A公司不是主张B政府违反PPP项目合同的适格主体，从而驳回了A公司的全部仲裁请求。至此，A公司投资设立C公司建设、运营PPP项目，但B政府长期拖欠项目付费致C公司长期亏损、无力偿债从而被破产重整后，A公司不仅丧失对C公司的所有股权，亦无法就PPP项目合同违约追究B政府的违约责任,A公司作为社会资本方未寻得有效的救济渠道。在C公司享有对B政府的巨额债权的情况下，银行径直申请C公司破产重整、法院裁定C公司进入破产重整并由D公司获得C公司全部股权等令人生疑，亦揭示了PPP项目中社会资本与政府合作失败的情况下，社会资本面临的当地保护困境，但后文无意对此予以评论，而是拟从法律及合同角度，对上述案例所反映的社会资本方因PPP项目合同主体问题而可能承担的风险及其防范措施进行探讨。02法律分析讨论根据实际情况，PPP项目合同，即政府方（政府或政府授权机构）与社会资本方（项目投资人或项目公司）依法就PPP项目合作所订立的合同，可能在不同阶段、不同主体间存在多样的权利义务分配和安排。就社会资本方而言，PPP项目合同可能直接由项目投资人签订，也可仅由项目投资人设立的项目公司签订，但更多情况下，出于投资人项目风险隔离及项目执行效率等考虑，一般由项目投资人签订意向书、框架协议、投资协议或PPP项目合同，待项目公司成立后，再由项目公司签署正式PPP项目合同或承继上述协议的相关权利义务1,前述案例即为此情况。当项目公司为PPP项目合同主体，如出现前述案例中项目公司破产重整、项目投资人失去全部股权从而永久性地失去对项目公司的控制,且项目公司破产管理人消极向PPP项目合同相对方（即政府方）追偿的情形，项目投资人将难以向PPP项目合同相对方（即政府方）追究PPP项目合同的违约责任：1 .项目投资人难以以自身名义直接主张PPP项目合同相对方的违约赔偿责任。一方面，就PPP项目合同本身而言，由于合同下与项目建设、运营等相关的具体权利义务（包括与项目付费相关的权利义务）由项目公司享有及承担，当PPP项目合同相对方出现违约，项目公司是向合同相对方主张违约责任的适格主体，项目投资人无法以自身名义直接向PPP项目合同相对方主张违约赔偿责任。另一方面，就项目投资人遭受的投资损失：即便PPP项目合同相对方违约是导致项目公司破产重整及项目投资人丧失对项目公司的股权及相应投资权益的重要原因，由于破产重整涉及项目公司融资及财务状况等复杂因素,且项目投资人的股权调整是基于破产重整计划作出，PPP项目合同相对方的违约行为与项目投资人的股权权益损失之间的因果关系的建立面临诸多干扰因素及障碍,仲裁庭或其他法院也往往会避免对属于破产法院管辖范围的股权调整进行法律评论或分析,较大可能不会支持项目投资人以股权损失为由向PPP项目合同相对方追究违约赔偿责任。此外，除了因果关系问题，与己经实际发生的股权损失相比，由于商业投资和商业经营有内在风险、是否能够盈利从而实现预期收益取决于诸多因素。一般认为预期收益存在不确定性，项目投资人主张预期投资收益损失面临举证困难，且项目投资人的预期投资收益损失很大程度与项目公司在PPP项目合同下的预期合同收益损失重叠，当项目公司仍然正常存续的情况下，仲裁庭或法院可能认定应由项目公司主张该等损失，项目投资人的预期投资收益损失主张难以被支持。如果项目投资人与项目公司之间存在股东贷款，即项目投资人享有对项目公司的债权，在破产管理人未代表项目公司向PPP项目合同相对方积极求偿的情况下,不排除项目投资人以债权人身份、以自身名义对PPP项目合同相对方提起债权人代位之诉的可能性2。但由于代位权的行使范围以债权人（项目投资人/贷款股东）的到期债权（股东贷款）为限，或无法实现对次债务人（PPP项目合同相对方）的完全、充分追偿，且代位权的行使条件之一为债务人（项目公司）对次债务人（PPP项目合同相对方）存在合法有效的到期债权，当债务人（项目公司）与次债务人（PPP项目合同相对方）之间的债权债务尚无生效法律文书确认或二者就债权债务存在争议时，法院可能认定债务人（项目公司）对次债务人（PPP项目合同相对方）尚不存在确定的到期债权，从而债权人（项目投资人/贷款股东）行使代位权的条件并不满足3。此外，项目公司进入破产重整程序后，因法律禁止破产程序中对债权人的个别清偿，而代位诉讼的最终效果实际为对特定债权人的清偿，该等程序亦无法以普通程序被法院受理而是可能被纳入破产程序,从而使债权人实际无法实现直接向PPP项目合同相对方追偿4,2 .项目投资人难以追究破产管理人消极代表项目公司向PPP项目合同相对方求偿的侵权赔偿责任。项目公司被破产管理人接管后，按照破产法的规定，应由破产管理人代表项目公司参加诉讼、仲裁或者其他法律程序5。如果破产管理人消极处理项目公司与PPP项目合同相对方之间的争议（例如放弃提起或撤销、退出相关仲裁/诉讼程序）以致项目公司未能向合同相对方追偿，原则上项目投资人可以破产管理人未勤勉尽责、忠实执行职务，给自身造成损失为由向破产管理人提起侵权诉讼并向破产管理人追偿6。然而，考虑到是否提起仲裁/诉讼通常由破产管理人根据具体合同内容、争议情况及成本效率等进行综合合理判断，且在有效法律文书作出前，难以确定项目公司将必然胜诉，即难以证明破产管理人未代表项目公司追偿导致了相关损失的发生。故仅以破产管理人未积极代表项目公司追偿为由主张其未履行法定职责并要求赔偿,无论从破产管理人在履行法定职责时所享有的合理裁量及决定权、破产管理人行为与相关损失的因果关系，还是证明损失的实际发生与破产管理人存在过错的证据等方面，都存在较大难度。3 .项目投资人难以针对当地政府的相关行为或法院的破产重整程序提起投资仲裁。如发生与前述案例类似的情况一一（1）申请项目公司破产重整的银行、破产重整引入的新的投资人D公司均为B政府控制；（2）项目公司C享有对B政府的巨额债权的情况下，银行申请C公司破产重整，且法院裁定C公司进入破产重整并由D公司获得C公司全部股权；（3）破产管理人消极代表C公司向B政府追偿一一则很有可能当地政府对项目公司的破产重整程序进行了有计划的操控,通过剥夺项目投资人对项目公司的股权的方式阻碍项目投资人向自身追偿、逃避在PPP项目合同下的违约责任。针对上述政府滥用公权力的行为，鉴于无法在国内法层面获得有效救济，理论上投资人可考虑提起投资仲裁（普遍观点认为，东道国单纯违反合同的商事行为并不属于投资仲裁范围，投资仲裁应针对涉及行使政府公权力的行为）。但项目投资人除面临不存在适用的双边投资协定、适用的双边投资协议仲裁范围狭窄（投资协议或规定投资者仅可将因特定事项产生的争议，例如有关征收补偿数额的争议，提交仲裁）等可能的法律障碍，还需证明当地政府、法院存在相关违法违规行为，而项目投资人通常难以获得宜接证据证明政府的违法违规行为，在无有效法律文书确认项目公司对政府享有合同债权的情况下，拟证明法院裁定项目公司进入破产重整或后续破产重整程序违反法律规定、项目投资人遭受了司法不公亦存在难度，加之投资仲裁的高昂成本，投资仲裁实难成为项目投资人的现实选择。03风险防范建议如破产重整程序中，项目投资人的股权并未被调整或被全部调减,破产重整程序结束后，项目投资人仍有可能通过项目公司向PPP项目合同相对方追偿,或者在项目公司拒绝追偿的情况下进行股东代表诉讼7,如项目公司被破产清算，亦不完全排除项目投资人以股东代表诉讼的方式追偿的可能性。但如果出现前述案例中项目公司仍然存续且项目投资人对项目公司的股权经破产重整被全部剥夺的情况，如前文分析，项目投资人的追偿将面临法律及实操上的多重困境，其追偿途径几乎被阻断。为预防该风险：第一，发生PPP项目合同相对方违约的情况，社会资本方（项目投资人及项目公司）应当尽早争取与合同相对方通过协商方式解决争议,或在协商不成的情况下及时提起争议解决程序，避免项目公司因争议久拖不决、违约情况得不到救济或违约情况不断延续而遭受持续亏损、财务状况恶化。第二，PPP项目融资可尽量选择通过非当地政府控制的银行或金融机构进行，以避免与政府方发生争议时陷入融资困境或同融资机构对立，如出现PPP项目合同相对方违约、项目公司无法依约收取合同款项从而现金流短缺的情况，项目投资人应尽力确保项目的正常运营，适时通过股东贷款、增资等方式为项目公司提供资金支持，避免项目公司长期欠贷、欠债。第三，在项目投资人单独与政府方签订的协议（如投资框架协议）或者PPP项目合同中，应争取就项目投资人独有的权利义务、项目投资人的投资权益保护及违约救济作出明确约定，以使项目投资人在发生PPP项目合同纠纷或甚至出现前述案例情形时能够以自身名义向PPP项目合同相对方（即政府方）追偿。PPP模式已成为中国国内及中国企业“一带一路沿线投资的重要模式，无论是投资者在中国投资还是中国企业走出国门过程中，均可能面临PPP项目的多方面风险，前述案例即揭示了鲜少被关注及讨论的、与PPP项目合同主体相关的隐秘风险，投资者应采取适当应对措施，提前或及时化解风险，避免争议发生后陷入被动。脚注：1如根据2014财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知之附件PPP项目合同指南第二节（P