PPP项目合作期限法律风险与合作期限设置探析.docx

项目合作期限作为PPP项目合同的核心条款，是政府和社会资本长期合作关系的时间纽带，关系到政府的财政可承受能力，也关乎社会资本投入资金的回报，如何合理设置合作期限条款，无论是政府方还是社会资本方均应当对此引起重视0Ol现行规范对于项目合作期的规定（一）合作期限的规定方式根据2014年12月30日财政部发布的关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知（财金（2014）156号）附件PPP项目合同指南（试行）的规定，根据项目运作方式和付费机制的不同，常见的项目合作期限规定方式包括以下两种：1 .自合同生效之日起一个固定的期限（例如，25年）；2 .分别设置独立的设计建设期间和运营期间，并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。（二）合作期限的长短限制根据财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知（财金（2015）57号）的规定，政府和社会资本合作期限原则上不低于IO年。根据财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（财金12014）113号）附件政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的规定：1 .委托运营（OPerationSMaintenance,O&M）,合同期限一般不超过8年；2 .管理合同（Managementeonlract,MC）,合同期限一般不超过3年；3 .建设-运营-移交（Build-Operate-Tmnsfer,BOT）,合同期限一般为20-30年；4 .转让-运营-移交（TranSfer-OPerate-TranSfer,TOT）,合同期限一般为20-30年；5 .改建-运营-移交（Rehabilitate-OPerate-Transfer,ROT）,合同期限一般为20-30年。根据国家发展和改革委员会等6部门于2015年4月25日发布的基础设施和公用事业特许经营管理办法规定，特许经营期限最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。根据上述规定，PPP项目合作期限原则上不低于10年，一般最长不超过30年，另有规定的执行特殊规定。02项目合作期限的常规做法及法律风险（一）在PPP项目的实际操作层面，针对项目合作期限条款的设置，存在两种常规做法：单时段合作期限、双时段合作期限。1 .单时段合作期限：自双方签署的PPP项目合同生效之日起，至特定时间终止。2 .双时段合作期限：将项目合作期限分为两个阶段（建设期间和运营期间），对建设期间和运营期间单独分别计算合作期限，其中建设期一般是自PPP项目合同生效之日起算,至特定时间终止；运营期一般是自正式运营日起算，至合同期届满之日终止。（一）上述两种做法，存在以下几个法律风险：1 .以PPP项目合同生效之日作为合作期限的开始日，对建设期不做明确约定，即合同生效之日就是建设期开始起算之时，这种规定存在侵占社会资本方项目建设期的问题，实操中可能导致工期紧张或延误，社会资本方违约的可能性较大。2 .大部分PPP项目都有多个子项目组成，上述做法没有考虑这种情况，若未来项目包的某个子项目发生工程建设延误或被甩项的情况，可能导致整个项目无法按时进入运营期，社会资本方回收的政府付费或可行性缺口补助资金也要相应延后。3 .建设期以某个特定时间为截止日，不符合项目建设的实际，在项目建设工程中可能发生项目范围变更或不可抗力等情形，导致无法在特定时间完工。03如何设定项目合作期限笔者认为，从实操角度看，PPP项目合同生效只是标志着双方进入了项目合作期，合作期开始并不意味着建设期的开始，PPP项目合同应对项目合作期进行拆分，对合作期内的各阶段进行特别约定，比如将整个合作期区分为设计期、建设期、运营期等三个阶段，并对各个阶段予以明确约定，更有利于明确各方责任及项目推进速度。若项目包涵盖多个子项目，PPP项目合同应增加“子项目”的定义，并以子项目的竣工或交工而不是以某个特定的时间做为建设期的最终截止日，更为符合项目建设的实际。笔者建议，应该根据项目运作方式和付费机制的不同，结合项目的实际情况，采用以下几种项目合作期限的规定方式：（一）传统PPP项目：项目合作期限自双方签署的PPP项目合同生效之日起算，至各子项目移交之日终止，包括建设期和运营期，其中建设期自开工令载明的开工日起算，至各子项目竣（交）工验收通过之日终止；运营期自各子项目竣（交）工验收通过次日起算，至各子项目正式移交之日终止。（一）PPP+EPC项目：项目合作期限自双方签署的PPP项目合同生效之日起算，至各子项目正式移交之日终止，包括设计期、建设期和运营期，其中设计期（含勘察、设计）自政府方提供各子项完整的勘察、设计资料之日起算，至提交各子项目勘察、设计成果之日终止；建设期自开工令载明的开工日起算，至各子项目竣（交）工验收通过之日终止；运营期自各子项目竣工验收通过次日起算，至各子项目正式移交之日终止。PPP项目合作期限设置研究PPP项目的合作期限是政府和社会资本方关注的一个核心交易边界，如何科学设置PPP项目的合作期限，需要根据相关政策规定做到合规性，并结合具体的PPP项目做到合理性。本文全面地梳理了PPP相关规范性文件，分析研究了影响PPP合作期限设置的六大因素，再通过建立净现值模型的方式构建了PPP合作期限的设置机制，最后就PPP合作期限延长的情形进行分析应对。一、PPP合作期限概述PPP模式是政府与社会资本建立的长期合作关系，其合作期限通常比较长，原则上不低于10年，最长不超过30年，但委托运营、管理合同模式下的PPP合作期限低于10年，对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目合作期限可以超过30年。表IPPP项目合作期限相关的政策文件政策文件财政部关于印发政府和社会奚本合作模式操作指试行）的通加（财金（20M）113号.巳失效）7财政部关于观花政府和社会ST本合作合同管理工作的通知（财金（2014）156号）3（MM（委托运管）合斑FR一般不超及8年；MC（管理合同）合同期限一般不缎过3年：BON建跳-运营修交）合同期不一貌为2（HjO年：B（建设髡*-运营）一般不涉及项目期清移交：TOT（转让-运安-移交）合同期限一般为20-30隼,rot（改建Tlr-移交）合同期IR一般为20-30隼.a甲骨（PPP项目台同捋南（试行）,具体电定了项目合作用来的0定,要考虑的因素.期展规定方式.期米的W长与期限的姑京.-六部芟尊础设it和公用事业符许较曾管理办法（2015年卜范砒设是和公用事此约许经管期来应当粮需行业痔点.所提供公共产品或腰务求.项目生命用W1.投资回收期等保合因素穗定.最长不婚过30隼.对于投点规模大、回报周期长的基础设施烈公用事业林许经营项目可以由政府或者其授权祐门与转许姓管安根粥项目实际情况.约定岬：K关于遗一步做好政府和社会费本合作项目示常工作的通知财金（2015）57号2政府和社会费本合作期限尊则上不低于10年."基础设技和公共廉务镇域政府和社会资本合作条例（征求常见韩）>2合作项目用果根据行比款点.项目生命叼需.公共从务需求.投簧回收期等因Ii定.一般不低于K）年.最长不if过30年：法律、行政法规另*规定的.依照其规定.0关于加进政后和社会资本合作规范发展的实也重见（财金（2019）10#）*<-）短范的PpP项目应当料台以下条件：“1.于公共服务领域的公鱼代项目.合作期IK原制上在10隼以上.按规定及行物有所值W价.财政承受能力论证程序；7二、PPP合作期限设置影响因素根据PPP相关政策规定，PPP项目的合作期限通常应在项目前期论证阶段进行评估。评估时，需要综合考虑以下因素：Ol政府所需要的公共产品或服务的供给期间PPP是由政府发起，公共部门与私人部门签订长期合约，私人部门管理生产和供给服务的全过程，公共部门根据私人部门提供的产品或服务数量和质量分期支付。PPP项目开展的前提是为了提供优质高效的公共产品或服务，实现物有所值目标，因此，PPP项目合作期限首先应满足政府所需要的公共产品或服务供给期间，在此基础上项目的推进才有实质性意义。02项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点项目资产的经济生命周期是指从项目自身产生的收益成本角度，考虑其设计、建设、运营、移交等阶段的最佳生命周期，以达到项目全过程集成优化、设施等质量和性能良好的目的。整修则是针对处在全生命周期内项目资产的损坏处进行修缮、维修，使其完好继续使用，项目资产的结构不会发生变化。如项目移交前期需进行维修，即保证项目资产移交至政府部门仍具有使用价值。因此，当项目资产的收益能覆盖其建设投资、运营维护（包括整修）等成本时，项目公司选择项目资产利润最大化的时间，将其移交给政府相关部门。03项目资产的技术生命周期项目资产的技术生命周期通常包括起步、成长、成熟和衰退四个阶段。PPP项目在采购阶段会对潜在社会资本采取的项目技术做一定的要求,确保项目能为社会公众提供更好更有效率的公共产品或服务。所以，充分掌握项目资产的技术生命周期十分重要，尤其是对项目公司而言，能否把握好技术生命周期，能否在新技术的初期介入，在技术的衰退期成功退出，是项目公司落地PPP项目成功与否的决定性因素。随着科学技术日新月异,如将PPP合作期限设置的过长,会导致新技术无法替代旧技术的窘状,也违背提高公共服务供给效率的初衷。04项目的投资回收期项目投资回收期，亦称投资返本年限，是指拟投资项目投产后获得的收益总额达到该投资项目投入的投资总额（包括建设期借款利息）所需要的时间（年限）。在项目评估时，项目公司先确定行业平均投资回收期作为标准年限，然后将项目的回收期与标准年限进行比较。如果项目资产投资回收期小于标准年限，则项目可行；如大于标准年限，则不可行。为此，PPP合作期限必须大于项目的投资回收期，尽量控制在行业平均投资回收期内，社会资本才会有更高的积极性参与到项目建设运营。05项目设计和建设期间的长短PPP项目全生命周期涵盖了项目设计、项目建设、项目运营、项目移交等不同阶段。包含新建或改扩建内容的PPP项目，通常采用BoT、BoO或ROT等运作方式，有关项目建设（通常包括设计和建设两部分）的条款是这类PPP项目合同的必备条款。其中，项目设计主要分为可行性研究、初步设计和施工设计，前者由政府或社会资本方完成，后两者则由项目公司完成。项目设计工作分工是否明确直接决定了项目设计的时间长短，而后项目建设依照项目设计文件的要求进行。因此，当项目规模越大、复杂程度越高，项目设计和建设期间将相应地拉长，PPP项目合作期限也越长.06财政承受能力PPP通过平滑年度间财政支出缓解当期财政压力，能有效防范和化解政府性债务风险。PPP项目财政承受能力论证指引（财金（2015）21号）规定，“每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%"。当PPP项目所在市级地区的财政支出占比接近10%时，在谨慎开展政府付费项目的同时，应将项目合作期限设置得更长；反之，可以适当缩短项目合作期限，减少不确定性因素，尤其是政策风险、政府信用风险、社会投资人远期履约能力的风险等。除上述六大主要影响因素外，实际操作中，项目本身的财务情况、所处的行业特征以及项目采购能否吸引更多的潜在投标人，以形成充分竞争等也是影响PPP合作期限的重要因素。三、PPP合作期限的机制设计Ol合作期限的设置机制净现值法构建的PPP合作期决策模型是最常用的决策方法，主要是因为直观、简单、易操作，结合项目基本信息资料能很方便地计算出特许经营期的可行域。PPP项目合作期限的决策机制