建筑工程劳动关系该怎么认定.docx

建筑工程劳动关系该怎么认定建筑工程劳动关系的认定裁判要旨在建筑工程劳动关系中,如果承包单位将承包业务转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人,则承包单位仅承担工伤保险责任,不承担其他劳动关系责任,也不应将此认定为劳动关系。案情概要原告卓胜良在重庆跃城建筑工程有限公司（以下简称跃城公司）承建的上海公馆工程项目部从事保安工作。跃城公司与自然人张秀刚签订了工程施工承包协议书，将上海公馆项目发包给张秀刚承建。协议约定由跃城公司按照张秀刚报送的工资单对其项目部员工发放工资。卓胜良认为其与跃城公司存在劳动关系,双方未能就购买社会保险等事项达成一致,遂向劳动仲裁委申请仲裁,但被不予受理。卓胜良不服,向法院提起诉讼。裁判结果法院认为,卓胜良无法证明跃城公司为其招工单位,仅能证明工资由跃城公司支付。跃城公司能证明其支付工资是为减少农民工追索劳动报酬纠纷,而非证明卓胜良为其员工。建设单位将工程发包给承包人,承包人再转包或分包给实际施工人,实际施工人的劳动者请求确认与发包人存在劳动关系的,不予支持。法院判决驳回卓胜良的诉讼请求。评析本案的焦点是,跃城公司与卓胜良之间是否存在劳动关系。1.用工关系与劳动关系的区分根据关于确立劳动关系有关事项的通知，劳动关系成立需具备”主体合法性、管理从属性、工资支付性、劳动包容性”等条件。通知第四条规定,建筑等单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或个人,对该组织或个人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这是为防止非法转包等行为。但根据人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见，具备用工主体资格的承包单位仅承担工伤保险责任,不承担其他劳动关系责任。因此用工关系不等同于劳动关系,两者应区分对待。本案中,卓胜良与张秀刚形成了用工关系,但不能等同于与跃城公司的劳动关系。2.劳动关系与劳务关系的区别二者的区别主要表现为：(1)两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系;劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的具有整分合一性质的权利义务关系，一般应当认为是劳动关系而不是劳务关系。(2)双方当事人的关系不同。劳动关系当事人一方劳动者必须成为用人单位中的一员，成为用人单位的员工，遵守用人单位的规章制度，双方之间存在领导和被领导的隶属关系，反映的是一种持续性的生产要素结合关系。劳务关系当事人一方劳务提供者不是用人单位的成员，不受用人单位的规章制度的约束，双方之间不存在领导和被领导的隶属关系，反映的是一次性的商品交换关系。(3)劳动支配权、劳动风险责任不同。劳动关系当事人一方用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。在劳动者与用人单位之间存在附随义务，如用人单位应当为员工缴纳各项社会保险等。在劳动关系中，劳动风险由用人单位承担，如果劳动者在劳动过程中发生工伤事故或职业病，风险全部由用人单位来承担。劳务关系当事人一方劳务提供者自行安排劳动，一般不存在附随义务，由劳动者自己承担劳动风险责任。